郭东林与曾德强侵害商标权纠纷二审民事判决书

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海南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）琼知民终字第9号

上诉人（原审原告）郭东林，男，汉族。
委托代理人王德华。
委托代理人王雁程。
被上诉人（原审被告）曾德强。
委托代理人唐建辉，男，汉族，1985年9月20日出生。
上诉人郭东林因与被上诉人曾德强侵害商标权纠纷一案，不服海南第一中级人民法院（以下简称原审法院）于2014年4月21日作出的（2014）海南一中民初字第26号民事判决（以下简称原审判决），向本院提起上诉。本院于2014年6月26日受理本案，依法组成由审判员赵英华担任审判长，代理审判员高俊华、王好参加评议的合议庭，于同年7月9日在本院北附楼第四法庭公开开庭审理了本案，由书记员李元勇担任记录。上诉人郭东林的委托代理人王雁程、被上诉人曾德强的委托代理人唐建辉到庭参加了诉讼。经依法调解未果，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：注册人为广州市白云区矿泉晓业服装行的“以纯”商标经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准注册，核定使用商品为第25类（服装、针织品衣服、亚麻布贴身服装、睡衣裤、衬衫、衬裤、皮衣、浴衣、工作服、裤子），商标注册证证号为第1293407号，注册有效期自1999年7月14日至2009年7月13日。2006年6月14日，经商标局核准，郭东林受让取得上述第1293407号商标。2009年9月3日，上述商标经商标局核准续展注册有效期自2009年7月14日至2019年7月13日。
曾德强于2012年9月7日在淘宝网（http：／／taobao.com）注册并在该网开设一家名为“韩装时尚衣铺”的网店，以代销的形式出售服装类商品营利。2013年5月27日，广东省东莞市南华公证处接受郭东林的申请，指派公证员陈胜民和该公证处公证人员杜肖雯监督郭东林的代理人王弯操作计算机进行网页保全事宜：打开InternetExplorer浏览器、进入网址http：／／taobao.com、搜索“以纯”店铺、进入“韩装时尚衣铺”，该网店出售的各式服装中，商品名称中带有“以纯”字样（如“以纯男装新款”、“以纯夏装新款”、“以纯春秋新品”等）的共计24件。截至当日，“韩装时尚衣铺”网店共出售商品3853件。郭东林为制止侵权行为支付公证费人民币1081元。
郭东林认为“以纯”是国家工商总局认定的驰名商标，曾德强的行为对其商标商誉造成了很大伤害，其为制止该侵权行为支出了公证费和律师费，遂向原审法院请求：1、判令曾德强立即停止在淘宝网上未经授权销售“以纯”商标服装的侵权行为；2、判令曾德强赔偿经济损失511081元。
曾德强答辩称：其从未实施侵权行为，从未销售带有“以纯”商标的服装，郭东林的诉讼请求明显缺乏事实和法律依据。
原审法院认为：本案为侵害商标权纠纷，争议焦点为郭东林主张曾德强侵害其商标权并要求赔偿经济损失511081元是否有事实和法律依据。
依据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十七条第一项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为属侵犯注册商标专用权的行为。而依据《商标法》第四十八条“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”之规定，《商标法》中所称的“使用”包括将商标用于广告宣传的商业活动。本案中，郭东林是商标注册证证号为第1293407号商标“以纯”的注册人。曾德强在自己开设的网店上销售的服装，未经商标注册人郭东林同意，以“以纯男装新款”、“以纯夏装新款”、“以纯春秋新品”作为其所销售服装的名称及描述。曾德强销售的服装与注册商标“以纯”核定使用的商品属同种商品。在电子商务模式下，购买人欲搜索到相关的商品或商家信息，很大一部分是通过搜索关键词来进行，曾德强虽未直接在其销售的服装上使用注册商标“以纯”，但将“以纯”冠于其销售的服装名称之前，使得有意购买该商标服装的消费者在利用该商标作为关键词进行特定搜索时，能搜索到其商铺和销售的商品，其根本目的在于利用“以纯”商标的市场影响力为自己谋取更多的商业机会，客观上攀附了“以纯”商标的商誉，利用他人注册商标进行了自身同种产品的宣传，而该行为同时也导致“以纯”商标的目标顾客分流，从而对该商标的市场影响力产生不利影响。因此，曾德强的行为侵害了郭东林的商标权，曾德强抗辩其从未销售带有“以纯”商标的服装，以“以纯”作为淘宝关键字进行搜索的行为并未侵害郭东林商标权的主张于法无据，不予采信。
《商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定的数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。依据上述规定，侵犯商标专用权的赔偿数额应从权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益和商标许可使用费以及侵权行为的情节几个因素考量。本案中，郭东林未能举证其因曾德强侵权所受损失的情况或提供曾德强因侵权获利的情况，涉案商标又未存在商标许可使用的情形，因此，在综合考量商标的知名度、市场影响力、侵权行为的性质和情节（包括侵犯商标权的形式、侵权的主观恶意程度、网上销售情况）以及郭东林为制止侵权所指出的合理费用的基础上，酌定曾德强应向郭东林赔偿的经济损失为人民币20000元为宜，对其过高的赔偿请求不予支持。
经原审法院审判委员会讨论，依照《商标法》第四十八条、第五十七条第一项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、限曾德强于该判决生效之日起三日内停止其在淘宝网（http：／／taobao.com）注册的商铺“韩装时尚衣铺”上未经郭东林的许可使用“以纯”作为其销售服装的广告宣传；二、限曾德强自该判决生效之日起三十日内赔偿郭东林经济损失人民币20000元；三、驳回郭东林的其他诉讼请求。案件受理费人民币8910.81元，由郭东林负担人民币2910.81元，由曾德强负担人民币6000元。
郭东林上诉请求：1、撤销原审判决第二、第三项，2、改判曾德强赔偿郭东林经济损失511081元；3、判令曾德强承担本案全部诉讼费用。理由：原审判决虽然认定曾德强的行为构成侵权，但是没有认定驰名商标及郭东林支付律师费的事实，认定部分事实错误，判决的赔偿额过低。首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第四项的规定，“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”属于当事人无需举证证明的事实。2013年12月19日，广东省湛江市中级人民法院作出的（2013）湛中发民四初字第29号民事生效判决第九页明确认定“以纯”注册商标为驰名商标。此外，商标局《关于认定“以纯”商标为驰名商标的批复》和其网站的驰名认定公告足以证实“以纯”是驰名商标。其次，郭东林系委托东莞市以纯集团有限公司支付律师费，与其委托律师出庭的事实可相互印证律师费的支付属实。第三，结合“以纯”商标的知名度与制止侵权的合理费用，原审对曾德强恶意侵权判定的赔偿数额明显偏低。曾德强原审时始终不承认其侵权行为，认为其在网店中已说明“所有的货物非以纯服装”，但其在所售服装名称前冠以“以纯”商标，将“以纯”商标作为淘宝店铺关键字的根本目的是利用“以纯”的市场影响力为自己谋取更多的商业机会。同时，法院应加大对驰名商标“以纯”的保护力度，因此原审判决认定部分事实有误，赔偿数额过低，请求二审法院依法改判。
曾德强答辩称：“以纯”不是驰名商标，原审认定正确，请求维持原判。
二审期间，郭东林提交其与海南经和纬律师事务所的《法律事务委托合同》原件及20000元律师费的发票复印件。曾德强质证称该材料未在举证期限内提交，不应予以采信。本院认为，原审举证期限内郭东林未提交以上证据，亦未在原审法院开庭时所限定的2014年2月28日前提交，直至2014年4月4日其才向原审法院提交该律师费发票复印件，超过原审法院的指定期限。该《法律事务委托合同》至本院二审开庭才提交，已经超过举证期限。律师费发票为2014年1月16日开具，为复印件，《法律事务委托合同》为2014年1月8日签订，均不属于二审程序中的新证据，本院不予以采纳。郭东林在2014年7月15日向本院寄交《注册商标使用授权书》、《关于第1293407号商标证使用及转让情况的说明》，以证明东莞市以纯集团有限公司所缴纳的律师费是其授权。该件因收件人姓名写错被退回，至2014年7月23日重新寄交，应视为在本院指定的期限提交。本院认为，该授权书及说明仅能证明郭东林系商标持有人，东莞市以纯集团有限公司被授权使用“以纯”的注册商标，可代表郭东林向工商部门投诉及向法院起诉。本案是以郭东林的名义起诉，应以郭东林的名义签订合同并支付律师费，且东莞市以纯集团有限公司并未出具证明认可系其代郭东林支付律师费。因此该证据不足以证明东莞市以纯集团有限公司支付的律师费系郭东林所支付，对该证据的证明力不予采信。
经审理，本院对原审认定的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：曾德强应否赔偿郭东林经济损失511081元。
一、关于“以纯”是否为驰名商标的问题。郭东林主张其享有商标专用权的“以纯”商标为工商局认定的驰名商标，曾德强对此予以否认。根据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条第一款的规定，被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为的成立不以商标驰名为事实根据的民事纠纷案件，人民法院对于所涉商标是否驰名不予审查。本案中郭东林起诉曾德强侵犯其商标权，该商标侵权行为的成立并不以商标驰名为事实根据。原审判决已确认侵权成立，并判令曾德强停止其使用“以纯”作为服装广告宣传的侵权行为。因此，“以纯”商标是否驰名不属本案审查的范围，郭东林主张应认定“以纯”为驰名商标的主张不能成立，本院不予支持。
二、关于曾德强应否赔偿郭东林经济损失511081元的问题。根据《商标法》（2001修正）第五十二条第一款第一项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的属侵犯注册商标专用权。《中华人民共和国商标法实施条例》（2002）第三条之规定，将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动的行为属于商标法和该条例所称商标的使用。曾德强未经注册商标权人郭东林的许可，以“以纯男装新款”、“以纯夏装新款”、“以纯春秋新品”作为其所销售服装的名称及描述，具有攀附“以纯”商标的故意，已经构成商标专用权侵权。根据《商标法》（2001修正）第五十六条之规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，郭东林主张曾德强销售带有“以纯”商标的服装共24件，但其提交的公证书仅能证明“韩装”时尚衣铺网店共出售商品3853件，其中商品名称中带有“以纯”字样作为宣传的共计24件，曾德强以“以纯”字样作为宣传的商品标价均为几十元。曾德强是否销售带有“以纯”商标的服装没有证据证明。郭东林主张其为制止侵权支付了公证费和律师费，但其原审提交的10000元律师费发票付款人为东莞市以纯集团有限公司，现有证据不足以证明该笔费用系郭东林支出。郭东林未对其因被侵权所受盗的实际损失或者侵权人因侵权获得的利益进行举证，原审法院在综合考量“以纯”商标的知名度和市场影响力、曾德强侵权行为的性质和情节、郭东林为制止侵权所付合理费用的基础上，酌定曾德强向郭东林赔偿经济损失人民币20000元并无不当，本院应予维持。本案中的侵权行为发生在《商标法》（2013修正）及《中华人民共和国商标法实施条例》（2014修正）实施之日前，故应适用《商标法》（2001修正）及《中华人民共和国商标法实施条例》（2002），原审法院条文引用《商标法》（2014修正）错误，应予纠正。
综上，原审判决认定事实清楚，虽引用法律条文欠当，但判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币6000元，由上诉人郭东林承担。
本判决为终审判决。

审　判　长　　赵英华

代理审判员　　高俊华

代理审判员　　王　好

二〇一四年八月七日

书　记　员　　李元勇

附相关法律条文：
《中华人民共和国商标法》（2001修正）
第五十二条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；
（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；
（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；
（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；
（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
第五十六条侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。
前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。
销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。
《中华人民共和国商标法实施条例》（2002）
第三条商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……