假冒注册商标罪的非法经营数额应按实际销售价格确定 ——假冒Panasonic注册商标罪案

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审理法院：
广东省中山市中级人民法院

案号：
（2016）粤20刑终176号

裁判日期：
2016.08.09

案由：
刑事>破坏社会主义市场经济秩序罪>侵犯知识产权罪>假冒注册商标罪

作者：
上海知识产权研究所

附 判决书：
张振华、侯丹假冒注册商标一审刑事判决书
张振华、侯丹、戴欣犯假冒注册商标罪案


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【判决要点】

商标权用尽原则适用的前提条件有两个：一是商标标志没有发生变化；二是商品本身的条件没有发生变化。没有标明修复或者翻新产品的销售行为不适用商标权利用尽原则。在涉案传真机的实际销售价格能查清的情况下，应以此认定非法经营数额，而不应依据鉴定意见，即不应按被侵权产品真品的市场零售中间价格计算非法经营数额。

上诉人（原审被告人）：张振华

原审被告人：侯丹

原审被告人：戴欣

来源：广东省中山市第二人民法院（2015）中二法知刑初字第77号刑事判决书、广东省中山市中级人民法院（2016）粤20刑终176号刑事判决书

【案情简介】

2014年3月始，被告人张振华为牟取非法利益，伙同被告人侯丹、戴欣以位于中山市阜沙镇三阜路113号住宅为据点，未经“Panasonic”注册商标所有人的许可，生产假冒上述注册商标的传真机。期间，张振华负责购买零部件、联系客户、负责销售，被告人侯丹和被告人戴欣负责以更换零部件、组装、焊接等方式生产标有上述注册商标的KX-FP7009CN型、KX-FP7006CN型、KX-FT872CN型、KX-FT956CN型传真机，累计生产1285台并予以销售。2015年4月16日上午10时许，公安人员在上述地点将被告人张振华、侯丹、戴欣抓获，并当场缴获上述4种型号的传真机28台。经中山市价格认证中心鉴定，上述已销售的1285台及被缴获的传真机共价值人民币1192650元。

2015年12月4日，中山市第二市区人民检察院以被告人张振华、侯丹、戴欣犯假冒注册商标罪，向中山市第二人民法院提起公诉。

【判决观察】

一审法院经审理认为：被告人张振华、侯丹、戴欣，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，其行为已构成假冒注册商标罪，根据中山市价格认证中心鉴定报告，三被告的犯罪金额已达人民币1192650元，情节特别严重，应依法惩处。依法判决：一、被告人张振华犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币六十万元；二、被告人侯丹犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元；三、被告人戴欣犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；四、缴获的假冒“Panasonic”注册商标的产品、配件等均予以销毁，由扣押的公安机关依法处理。

后张振华不服原审判决，以本案是真品旧货翻新，这与人们生产仿制品贴他人商标根本就不是一回事，原审判决适用法律错误，非法经营数额认定不准等为由向本院上诉，请求二审法院依法改判无罪。

二审法院审理后认为：对于真品旧货翻新后再出售是否侵权涉及到商标权用尽的问题。商标权用尽，又称为一次销售、权利穷竭，是指当拥有商标权的商品被合法售出之后，拥有商标权的商品被受让人再次销售时商标权人无权禁止转卖人（即原受让人）继续使用原商标标志。

但商标权用尽原则适用的前提条件有两个：一是商标标志没有发生变化；二是商品本身的条件没有发生变化。因为如果商品本身发生变化，事实上商品已经不再是商标权人的商品，严重影响了商标权人对其商品质量的控制权，破坏了商标正常的商品信息传递功能，最终可能会损害商标本身的存续。在商标法中，正常的修理或者翻新虽然并不禁止，但商标商品的修理者或者翻新人必须标明其修理或者翻新的情况，如果由于未正确标示而导致修复或者翻新的商品被视为新的商品，则仍属于侵犯商标权的行为。本案中，张振华等人对旧的“Panasonic”传真机用拆解、清洗、更换零部件等方式组装成新的传真机,并通过自行制作的丝印板将“Panasonic拥有商标权的商品被受让人再次销售时商标权人无权禁止转卖人（即原受让人）继续使用原商标标志。

上述商品装入外购的印有“Panasonic”的包装箱内，并放入外购的“Panasonic”说明书，再出售给淘宝商，且上述销售的传真机没有任何标识表明该商品为修复或翻新商品，显然已构成了侵犯商标权行为，不符合商标权用尽原则的适用条件。

对于非法经营数额的认定问题。原审法院结合书证和被告人供述认定张振华、侯丹等已销售涉案侵权传真机数量为1285台正确。但对于涉案传真机的销售价格，张振华、侯丹、戴欣的供述是200元至230元，该供述基本稳定，也能相互印证，可以据以认定非法经营数额，即已销售的涉案传真机非法经营数额为257000元至295550元，而且在侯丹的亲笔供述中，其亦确认销售额为257000元。加上当场缴获的28台传真机，价值为5600元至6440元，即总的非法经营数额应是262600元至301990元之间，依照有利于被告人的原则，二审法院按262600元认定张振华等人的非法经营数额。在涉案传真机的实际销售价格能查清的情况下，应以此认定非法经营数额，而不应依据鉴定意见，即不应按被侵权产品真品的市场零售中间价格计算张振华等人的非法经营数额，原审法院直接采信鉴定意见并据此认定非法经营数额不当，因原审判决认定张振华等人的非法经营数额有误，据此对张振华、侯丹、戴欣的量刑过重，应予以纠正。

二审法院依法改决：一、维持广东省中山市第二人民法院（2015）中二法知刑初字第77号刑事判决第一、二、三项中对原审被告人张振华、侯丹、戴欣的定罪部分及第四项；二、撤销广东省中山市第二人民法院（2015）中二法知刑初字第77号刑事判决第一、二、三项中对原审被告人张振华、侯丹、戴欣的量刑部分；三、上诉人（原审被告人）张振华犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；四、上诉人（原审被告人）侯丹犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元；五、上诉人（原审被告人）戴欣犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。