北京至和至诚生物科技有限公司与夏永胜等不正当竞争纠纷一审民事判决书

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北京市海淀区人民法院

民 事 判 决 书

（2013）海民初字第14669号

原告北京至和至诚生物科技有限公司，住所地北京市海淀区学清路甲38号金码大酒店9层901室。
法定代表人刘秋萍，副总经理。
委托代理人赵永煊，北京金诚同达律师事务所律师。
委托代理人赵燕杰，男，北京至和至诚生物科技有限公司副总经理。
被告夏永胜，男，北京九鼎康元科技有限公司职员。
被告北京九鼎康元科技有限公司，住所地北京市海淀区北三环西路31号18号D356室。
法定代表人李艳舆，行政主管。
委托代理人丁然，北京市中银律师事务所律师。
第三人北京市仁和医院，住所地北京市大兴区兴丰大街一号。
法定代表人牛本周，院长。
委托代理人刘皓，男，北京市仁和医院医患办职员。
原告北京至和至诚生物科技有限公司（以下简称至和至诚公司）诉被告夏永胜、被告北京九鼎康元科技有限公司（以下简称九鼎康元公司），第三人北京市仁和医院（以下简称仁和医院）不正当竞争纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，于2013年9月18日、11月13日、12月16日公开开庭进行了审理。原告至和至诚公司的委托代理人赵永煊、赵燕杰，被告九鼎康元公司的委托代理人丁然及仁和医院的委托代理人刘皓到庭参加了诉讼。被告夏永胜曾委托代理人曹华清出庭参加诉讼，但于2013年12月11日撤销对曹华清的委托。被告夏永胜经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加2013年12月16日庭审。本案现已审理终结。
原告至和至诚公司诉称，2010年5月28日，我公司与德国公司HooglandSpineProductsGmbH（以下简称HSP）订立了《销售代理合同》，约定我公司作为HSP在中国境内的独家代理商，销售HSP生产的椎间孔镜及内窥镜手术器械（以下统称涉案医疗器械），有效期3年。合同订立后，双方依约履行。我公司投入了大量人力、财力进行宣传推广，完成了产品注册，确立了销售渠道。2012年5月开始，我公司陆续发现市场上出现一些来源不明的涉案医疗器械产品。经与HSP核实，这些产品并未取得我公司授权。后了解到，原我公司员工夏永胜在离职后，利用在我公司工作期间所掌握的商业机密和客户信息，采用不正当手段，通过九鼎康元公司进口上述产品，低价向仁和医院等医院销售。仁和医院对所购产品未进行严格审查，也存在过错。我公司请求法院判令：1.二被告立即停止不正当竞争行为，即停止销售涉案医疗器械；2.二被告连带赔偿我公司经济损失600万元，仁和医院对其中的67万元承担连带赔偿责任。
被告夏永胜辩称，至和至诚公司指控我的行为均不存在，其所主张的诉讼请求无事实和法律依据，我不同意这些诉讼请求。
被告九鼎康元公司辩称，至和至诚公司无法证明我公司存在不正当竞争行为，也未提供损失计算依据，故不同意至和至诚公司的诉讼请求。
第三人仁和医院述称，我院严格审查了九鼎康元公司的相关销售资质及产品信息，尽到了审查义务，不同意至和至诚公司对我院提出的赔偿请求。
经审理查明：
一、至和至诚公司主张其取得的独家销售代理权
至和至诚公司为证明其取得了HSP授予的涉案医疗器械产品的独家经销权，提交了：1.HSP与至和至诚公司于2010年5月28日订立的《经销商协议》，该协议为英文版，约定HSP授予至和至诚公司在中国范围内销售maxMorespine®产品的独家经销权，期限最低为3年。2.HSP向至和至诚公司出具的关于椎间孔镜（Endoscope）和内窥镜手术器械（Instrumentsforendoscope）的《委托书》，其中关于内窥镜手术器械的《委托书》载明，HSP“委托至和至诚公司作为授权的唯一代理人，在中华人民共和国境内范围承担相应法律责任，并承担与相应注册管理部门、境外生产企业的联络，收集上市后医疗器械不良事件信息并向相应注册管理部门报告，医疗器械上市后的产品召回。”3.HSP出具的材料真实性保证声明，HSP保证内窥镜手术器械“申报内容及所附资料均属实，所附资料中提供的方法和数据均为申报产品所采用的方法和由该产品得到的数据”。4.椎间孔镜、内窥镜手术器械《医疗器械注册证》及《医疗器械产品注册登记表》。上述文件显示：2012年1月17日，国家食品药品监督管理局（以下简称国家药监局）出具《医疗器械注册证》，确认HSP生产的椎间孔镜符合医疗器械产品市场准入规定，准许注册，有效期4年。同日，国家药监局对椎间孔镜作出《医疗器械产品注册登记表》，显示注册代理及售后服务机构为至和至诚公司。2012年9月29日，国家药监局出具《医疗器械注册证》，确认HSP生产的内窥镜手术器械符合医疗器械产品市场准入规定，准许注册，有效期自批准之日起至2016年9月28日。同日，国家药监局对内窥镜手术器械作出《医疗器械产品注册登记表》，显示注册代理及售后服务机构为至和至诚公司。本案中，至和至诚公司提出，其申请注册时，国家药监局会审查注册人是否获得外国厂家的独家授权，在其办理医疗器械注册证后，按照惯例，国家药监局不会批准他人注册，因此其就是独家销售代理人。诉讼中，至和至诚公司表示，涉案医疗器械商品名称为maxMorespine，包括椎间孔镜和内窥镜手术器械，二者是配套使用的，椎间孔镜就是一种内窥镜，国外没有椎间孔镜的叫法，因国内对这两种器械作了不同分类，所以注册了两个类别。5.2013年2月，至和至诚公司代理律师向info@max-more.com等地址发送的邮件，以及Goros@max-more.com回复至和至诚公司代理律师的邮件，确认存在HSP与至和至诚公司于2010年5月28日订立的由至和至诚公司作为HSP独家代理商，销售maxMorespine产品的“销售代理合同”及相关履行情况。至和至诚公司还明确其涉案医疗器械的独家销售代理权已因合同到期终止。
二被告及仁和医院提出，至和至诚公司提交的上述证据1-3均是境外形成证据，未经过公证认证手续，并且，《经销商协议》中未明确至和至诚公司享有哪些产品的独家经销权，不能证明协议提及的产品与诉争产品有关；关于椎间孔镜手术器械《委托书》的中文翻译件提交时间超过举证期，内窥镜手术器械的《委托书》中文翻译件不是由法院许可的翻译公司所译，且未明确至和至诚公司取得了相关手术器械的独家销售代理权；无法看出真实性保证声明向谁出具，其中也未提及独家销售代理权事宜。上述证据4，国家药监局的注册审查不涉及独家代理。上述证据5，无原件无法核实真实性，且超过举证期限提交，不同意质证。二被告及第三人否认至和至诚公司取得了涉案医疗器械在中国的独家销售代理权。
本院在审理中与国家药监局联系询问注册审批事宜，该局注册处工作人员表示对进口医疗器械产品的注册审查，只是对器械本身质量、安全方面进行的审查，注册不影响进口、销售等市场行为。
为证明履行《经销商协议》，至和至诚公司还提交了其与中国医药对外贸易公司订立的《代理进口协议》，约定由中国医药对外贸易公司代理进口“德国椎间孔内窥镜”，总金额为9251.91欧元。中国医药对外贸易公司与HSP订立的《采购合同》、购货发票、进口货物报关单、入境货物通关单、检验检疫证明等单据。二被告及仁和医院认为，这些证据真实性无法核实，且与本案无关。
上述事实，有至和至诚公司提交的《经销商协议》、《委托书》、HSP材料真实性保证声明、翻译件、《代理进口协议》、《采购合同》、《医疗器械注册证》、《医疗器械产品注册登记表》、购货发票、进口货物报关单、入境货物通关单、检验检疫证明等单据、公证书复印件以及本院证据交换笔录、谈话笔录、开庭笔录等予以证明。
二、九鼎康元公司向仁和医院等销售涉案医疗器械
九鼎康元公司于2011年10月21日取得《医疗器械经营企业许可证》。
九鼎康元公司于2012年5月自澳大利亚进口德国产“内窥镜椎间孔镜”手术器械一台，报关单显示价格3620澳元，内窥镜用附件等器械29台共计12118.21澳元。2012年9月5日，九鼎康元公司与仁和医院订立《协议书》，约定仁和医院从九鼎康元公司购买原装德国进口椎间孔镜一套、美国进口双频射频机一台主机，共计人民币66万元，该合同留有夏永胜签字及九鼎康元公司公章。后仁和医院向九鼎康元公司开具了66万元的椎间孔镜及手术器械发票。
仁和医院表示，其向九鼎康元公司购进椎间孔镜及内窥镜手术器械，审查了九鼎康元公司提交的《医疗器械注册证》及《医疗器械产品注册登记表》、至和至诚公司开具的《授权委托书》、至和至诚公司与九鼎康元公司的营业执照、《医疗器械经营企业许可证》、税务登记证以及HSP向至和至诚公司出具的关于内窥镜手术器械的《委托书》英文件等。椎间孔镜、内窥镜手术器械注册证等材料上分别加注“maxMorespine®中国总代理北京至和至诚生物科技有限公司www.maxmore.com.cn”、“maxMorespine®椎间孔镜总代理北京至和至诚生物科技有限公司www.maxmore.cn仅供医院招标使用”等水印字样，并盖有至和至诚公司的公章。《授权委托书》载明至和至诚公司为德国HSP授权的椎间孔镜（商品名maxMorespine®）产品的中国总代理和售后服务机构，至和至诚公司授权九鼎康元公司作为其唯一的合法代表人进行椎间孔镜产品的推广销售活动，办理所有招标采购、销售等相关事项，期限自2012年7月18日起至2012年10月17日止。
至和至诚公司确认其向九鼎康元公司出具上述《授权委托书》，原因是夏永胜表示给至和至诚公司推广相关医疗器械，虽然《授权委托书》未明确夏永胜必须从至和至诚公司进货，但至和至诚公司认为其作为总代理，夏永胜肯定会从其公司购买相应的医疗器械，其获得差价或佣金，而夏永胜在获得《授权委托书》后并未从至和至诚公司进货，导致至和至诚公司未获得任何利益。
九鼎康元公司认可《医疗器械注册证》及登记表系其因投标而从至和至诚公司获得，但认为其中“总代理”的意思是对医疗器械进行注册、售后等服务的总代理，并非销售的总代理，故不能证明只能从至和至诚公司购买相应的产品，且至和至诚公司向九鼎康元公司出具了《授权委托书》，但该授权亦未规定必须从至和至诚公司进货。夏永胜认可九鼎康元公司的意见。仁和医院认为“总代理”可以自己销售，亦可授权他人销售，仁和医院是从获得销售授权的九鼎康元公司购买。
至和至诚公司向北京市药品监督管理局举报九鼎康元公司未从至和至诚公司购进涉案医疗器械，怀疑仁和医院购进的涉案医疗器械来源不明，可能是假冒产品，北京市药品监督管理局于2013年1月6日作出举报办理告知书，该文书显示告知内容为执法人员现场检查了供货方资质及购进发票、产品进口货物报关单等相关材料，该医院从九鼎康元公司购进上述产品，现场未发现其他违法行为。北京市药品监督管理局西城分局于2013年1月9日接至和至诚公司举报后对北京北海医院进行现场检查，后出具举报办理告知书告知：经查，北京北海医院使用的医疗器械“椎间孔镜”和“内窥镜手术器械”均是从九鼎康元公司购进，产品经过注册，有进口报关单、检验检疫证明等。二被告及仁和医院表示上述两份告知书无原件，无法核实真实性，即使是真实的，也均表示未发现存在违法行为。仁和医院确认了北京市药品监督管理局对其进行执法检查的事实，但不清楚处理情况。
至和至诚公司表示其还向其他相关部门进行了举报，并申请本院向北京市海淀区食品药品监督管理局（以下简称海淀药监局）、北京市西城区食品药品监督管理局（以下简称西城药监局）、杭州市食品药品监督管理局（以下简称杭州市药监局）调查相关情况。本院依申请发出《协助调查函》，要求相关药监局协助调查至和至诚公司举报当地医院自夏永胜或九鼎康元公司处购买医疗器械“椎间孔镜及内窥镜手术器械”事宜，并提供夏永胜、九鼎康元公司向相关医院销售医疗器械的销售合同、发票及销售过程中涉及的其他材料。
西城药监局回复本院的材料显示，2012年8月22日，北京北海医院与九鼎康元公司订立《协议书》，约定北京北海医院从九鼎康元公司购买价格为15.1万元的椎间孔镜一套，14万元的射频机一台。九鼎康元公司向北京北海医院提供的进口货物报关单与仁和医院提交的报关单一致。内窥镜手术器械的《医疗器械注册证》、《医疗器械产品注册登记表》有“maxMorespine®椎间孔镜总代理北京至和至诚生物科技有限公司www.maxmore.cn仅供医院招标使用”的字样。2013年1月26日北京北海医院与九鼎康元公司订立《退货协议》，约定由于九鼎康元公司无椎间孔镜和双频射频机的销售权，故北京北海医院将以上两台仪器退回九鼎康元公司。北京北海医院向西城药监局出具的《整改措施报告》显示，其提出的整改措施包括将从九鼎康元公司购进的Endoscope椎间孔镜和双频射频机等医疗器械办理退货；加强对供货单位资质的审核。西城药监局的回复还附有九鼎康元公司的营业执照、检验检疫证明、射频机的相关材料等。
海淀药监局回复本院的材料显示，2013年1月8日，海淀药监局收到至和至诚公司赵燕杰的举报，反映九鼎康元公司涉嫌销售假冒医疗器械椎间孔镜、内窥镜手术器械。后至和至诚公司补充举报九鼎康元公司超范围经营等违法行为。海淀药监局已对九鼎康元公司超越《医疗器械经营企业许可证》列明的经营范围经营医疗器械的违法行为当场给予警告的行政处罚。杭州余杭骨科医院（以下简称余杭医院）与九鼎康元公司于2012年5月24日订立《协议书》，约定余杭医院从九鼎康元公司购买价格12万元的椎间孔镜一个，15万元的内窥镜手术器械以及33万元的射频机。另附有举报登记表、举报告知书、北京北海医院与九鼎康元公司的《退货协议》及《医疗器械注册证》、《医疗器械产品注册登记表》。其中内窥镜手术器械的《医疗器械注册证》、《医疗器械产品注册登记表》等材料上有“maxMorespine®椎间孔镜总代理北京至和至诚生物科技有限公司www.maxmore.cn仅供医院招标使用”的水印字样。杭州市药监局回复的材料确认余杭医院与九鼎康元公司购买椎间孔镜和内窥镜等情况。
诉讼中，九鼎康元公司表示，其销售给相关医院的产品有合法来源，并非销售假冒商品；虽存在超范围经营，但不构成不正当竞争，且北京北海医院确实已经退货。至和至诚公司表示，仅凭《退货协议》，不能认定已经实际退货；仁和医院提交的报关单与北京北海医院的报关单相同，但该报关单上仅一套内窥镜椎间孔镜设备，故九鼎康元公司的产品无合法来源，且至和至诚公司无法判断产品的真伪。至和至诚公司在诉讼中明确其享有独家销售权产品的范围不包括射频机。
上述事实，有至和至诚公司提交的举报办理告知书，九鼎康元公司、仁和医院提交的《医疗器械经营企业许可证》，仁和医院提交的《协议书》、《医疗器械注册证》、《医疗器械产品注册登记表》、《授权委托书》、进口货物报关单、检验检疫证明、至和至诚公司和九鼎康元公司营业执照、《医疗器械经营企业许可证》、税务登记证以及HSP向至和至诚公司出具的关于内窥镜手术器械的《委托书》英文件，本院从西城药监局、海淀药监局、杭州市药监局调取的材料及本院证据交换笔录、开庭笔录等予以证明。
三、至和至诚公司所主张的不正当竞争行为
至和至诚公司主张的涉案不正当竞争行为：夏永胜从至和至诚公司离职后，将至和至诚公司的产品销售信息透露给HSP，并利用至和至诚公司的商业信息，从其他渠道进货，以九鼎康元公司名义进行销售。九鼎康元公司从其他渠道购买产品，利用至和至诚公司的资质文件，以自己的名义向相关医院销售涉案医疗器械产品。仁和医院从九鼎康元公司购买涉案医疗器械产品，未尽到审查义务。
夏永胜曾于2009年9月1日至2010年9月1日在至和至诚公司任销售经理，双方未订立竞业禁止协议。至和至诚公司表示，其为夏永胜缴纳的社保持续至2011年底，故其认为与夏永胜的劳动关系持续至2011年底。夏永胜承认至和至诚公司为其缴纳社保的情况，但表示双方劳动关系仅持续至2010年9月1日。后夏永胜于2012年3月1日与九鼎康元公司订立《劳动合同》，从事销售工作至今。九鼎康元公司表示，夏永胜是一名称职的员工，其在九鼎康元公司工作期间的销售行为系职务行为。至和至诚公司也认可夏永胜在九鼎康元公司工作期间的销售行为系职务行为，并表示其现有证据无法体现出夏永胜实施不正当竞争行为的情况，但于2013年9月18日庭审时当庭提交了用户名为zhihezhicheng的邮箱中保留的显示于2012年7月间xiayongsheng73@163.com与tomhoogland@hotmail.com间的往来邮件。至和至诚公司表示，这些邮件反映了夏永胜与HSP私自联系销售涉案医疗器械的情况，但不具体。二被告及第三人认为这些邮件过了举证期提交，但非新证据，故不同意质证。
庭审中，合议庭询问至和至诚公司，夏永胜除了有涉案职务行为外，是否还有个人行为对至和至诚公司构成不正当竞争，至和至诚公司未予以明确，仅表示由法院裁量，希望追究夏永胜的主要责任。
上述事实，有夏永胜提交的《劳动合同》、社会保险缴费证明，至和至诚公司提交的（2013）京中信内民证字27292号公证书及本院证据交换笔录、开庭笔录等予以证明。
四、至和至诚公司主张的损失
至和至诚公司称涉案医疗器械产品从HSP购买的成本价是10多万／台，销售给代理商的价格为40-50万／台，销售给医院的价格为100-200万／台，九鼎康元公司的销售价格为40-60万／台。
至和至诚公司主张的损失计算方法为：九鼎康元公司共计销售11台内窥镜椎间孔镜产品，利润50-60万／台，估算利润总共为600万。
上述事实，有本院证据交换笔录、开庭笔录等在案佐证。
此外至和至诚公司还提交了（2013）京中信内民证字27293号公证书，德方产品外包装标识照片，以上证据无证据原件且至和至诚公司提交日期超过举证期限，二被告及第三人均不予质证，本院对此不予采纳。
基于上述事实，本院认为，
经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德，不得损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序。
本案中，至和至诚公司主张享有涉案医疗器械在国内的独家销售权，期限自2010年5月28日起3年，九鼎康元公司在明知其享有该权利的情况下，擅自通过其他渠道进口涉案医疗器械销售给相关医院，对其构成不正当竞争。至和至诚公司是否享有涉案医疗器械的独家销售权是双方争议的焦点。至和至诚公司提交了《经销商协议》、《委托书》、《医疗器械注册证》及《医疗器械产品注册登记表》等材料，九鼎康元公司提出这些材料存在未进行公证认证手续、未提供合格的中文翻译件、无原件等问题，故不认可至和至诚公司据此取得涉案医疗器械在国内的独家销售权。本院注意到，从九鼎康元公司所持至和至诚公司的《授权委托书》，以及九鼎康元公司向仁和医院、北京北海医院等医院提供的涉案医疗器械注册证、产品注册登记表等材料上均明确提示至和至诚公司为涉案医疗器械“中国总代理”，故九鼎康元公司对至和至诚公司为涉案医疗器械“中国总代理”的身份系明知。至于对“总代理”的理解，九鼎康元公司表示系对医疗器械进行注册、售后等服务的总代理，并非销售的总代理。本院认为，九鼎康元公司的解释不符合常理，尤其是九鼎康元公司向仁和医院销售椎间孔镜时所持至和至诚公司的《授权书》明确表明至和至诚公司为“中国总代理”，该公司授权九鼎康元公司作为其唯一合法代表人进行产品推广、招标等销售活动，向医院出具的涉案医疗器械注册证也有“仅供医院招标使用”的水印。而且，上述材料均用于九鼎康元公司向医院销售涉案医疗器械的过程中，相关材料所标注的“中国总代理”按常理也应解释为销售总代理。再结合至和至诚公司提交的相关证据，本院根据优势证据原则，认为至和至诚公司享有涉案医疗器械在国内的独家销售权，九鼎康元公司对此明知的情况下，从其他渠道进货销售涉案医疗器械，甚至在取得至和至诚公司《授权委托书》向仁和医院销售椎间孔镜后，仍从其他渠道采购，而不向至和至诚公司支付任何对价。本院认为九鼎康元公司的行为违背了诚实信用原则和公认的商业道德，致使至和至诚公司丧失交易机会，损害了至和至诚公司的合法权益，对至和至诚公司构成不正当竞争。
关于夏永胜的行为，至和至诚公司主张其将产品销售信息透露给HSP，但至和至诚公司未提交充分证据证明。至和至诚公司还主张夏永胜利用至和至诚公司的商业信息，从其他渠道进货，以九鼎康元公司名义进行销售，但至和至诚公司承认夏永胜的此行为为职务行为，并未明确该行为之外还有个人行为对至和至诚公司构成不正当竞争。故本院认为，夏永胜从至和至诚公司离职，且与至和至诚公司间不存在竞业禁止合同关系的情况下，夏永胜在本案中的行为属于履行九鼎康元公司职务的行为，本案现有证据无法证明夏永胜个人对至和至诚公司实施了不正当竞争行为。至和至诚公司对夏永胜的主张，缺乏证据支持，本院不予支持。
仁和医院从九鼎康元公司购买涉案医疗器械，审查了九鼎康元公司提交的至和至诚公司出具的《授权委托书》等相关资质文件，尽到了合理审查义务，且北京市药品监督管理局现场检查结果也未发现该医院存在其他违法行为。故至和至诚公司提出的仁和医院从九鼎康元公司购买涉案医疗器械产品，未尽到审查义务的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
九鼎康元公司应为其不正当竞争行为承担相应的法律责任。鉴于至和至诚公司认可其目前已不再是涉案医疗器械在中国的独家销售代理商，故本院对其要求九鼎康元公司停止不正当竞争行为的主张不再支持。关于赔偿损失，至和至诚公司主张计算二被告违法所得的方法并无充分证据予以证明，而至和至诚公司自行销售时针对不同客户价格浮动过大，本院主要考虑本案查明的九鼎康元公司向相关医院销售涉案医疗器械的价格酌情计算赔偿数额，对至和至诚公司的主张不再全额支持。因至和至诚公司提出过高的赔偿数额产生的案件受理费，不应由九鼎康元公司全部承担。夏永胜经本院合法传唤无正当理由未到庭参加2013年12月16日庭审，不影响本案依法审理。
综上，本院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、本判决生效之日起十日内，被告北京九鼎康元科技有限公司向原告北京至和至诚生物科技有限公司赔偿经济损失五十万元；
二、驳回原告北京至和至诚生物科技有限公司的其他诉讼请求。
如被告北京九鼎康元科技有限公司未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费五万三千八百元（原告北京至和至诚生物科技有限公司已预交），由被告北京九鼎康元科技有限公司负担五万元（于本判决生效之日起七日内交纳），原告北京至和至诚生物科技有限公司负担三千八百元。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉期满后七日内不交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　闫　肃

代理审判员　　曹丽萍

人民陪审员　　王叔洁

二〇一四年一月十五日

书　记　员　　周　溪