上诉人珠江电影制片公司白天鹅音像出版社与被上诉人中国体育报业总社、原审被告哈...

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黑龙江省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）黑知终字第2号

上诉人（原审被告）珠江电影制片公司白天鹅音像出版社，住所地广东省广州市。
被上诉人（原审原告）中国体育报业总社，住所地北京市。
原审被告哈尔滨中央书店，住所地黑龙江省哈尔滨市。
上诉人珠江电影制片公司白天鹅音像出版社（以下简称白天鹅出版社）因与被上诉人中国体育报业总社、原审被告哈尔滨中央书店著作权侵权纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院（2013）哈知初字第104号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年1月28日公开开庭审理了本案。上诉人白天鹅出版社的委托代理人，被上诉人中国体育报业总社的委托代理人，原审被告哈尔滨中央书店的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2011年6月2日，甲方国家体育总局群众体育司与乙方北京体育大学签订《中华人民共和国第九套广播体操研制工作协议书》，主要内容为：经总局领导批准，2010年11月启动第九套广播体操研制工作，甲方代表国家体育总局委托乙方进行具体研制工作。第一条、（二）研制任务与内容：（1）创编第九套广播体操动作；（2）协助撰写拍摄脚本及拍摄工作；（3）设计并配合完成第九套广播体操指导手册、挂图、光盘等相关制品的制作和出版发行；（4）对第九套广播体操进行科研工作。第四条、研究成果归属。由第九套广播体操编制工作所产生的指导手册、挂图、光盘等相关制品版权归属甲方；相关课题研究、学术论文，学术成果所属权归甲乙双方共有，署名事宜由甲乙双方商定。第六条、本合同一式四份，双方各执两份，自签字盖章后生效，完成研制工作任务时，该协议自动失效。
2011年6月27日，甲方国家体育总局群众体育司与乙方中国体育报业总社签订《第九套广播体操出版合同》，内容为：甲乙双方就《中华人民共和国第九套广播体操》系列作品的出版达成如下协议：第一条、甲方保证拥有上述作品并有权签订本协议。第二条、甲方是第九套广播体操系列产品的著作权人。甲方将第九套广播体操系列产品复制、出版、发行和网络信息传播权独家授予乙方，乙方独家拥有上述作品的复制、出版、发行和网络信息传播等专有权利。第三条、甲方授予乙方对未经授权的复制、出版、发行和网络传播等非法行为依法进行追究。第四条、为扩大上述作品的影响，甲方允许乙方组织并实施宣传推广及赛事培训活动。第五条、在甲方的稿件经审查达到出版要求的前提下，乙方应于2011年8月8日前出版上述作品。第六条、本合同自签字之日起生效。
2011年7月28日，出版单位（委托方）人民体育音像出版社与复制单位（受托方）大厂回族自治县彩虹光盘有限公司签订《录音录像制品复制委托书》，内容为：节目名称：第九套广播体操，中国标准音像制品编码：ISRCCN-M23-11-0006-0／V.G8、ISRCCN-M23-11-0007-0／A.G8，载体形式：激光唱片（CD）母盘、高密度光盘（DVD）母盘，金额：5万元。
2012年3月27日，国家体育总局办公厅下发《关于举办中华人民共和国第九套广播体操通讯赛的通知》，决定于2012年4月至8月举办第九套广播体操通讯赛。
哈尔滨中央书店《东宝音像出库单》记载：品名：未来星体操，数量：1个，金额：10元。哈尔滨中央书店出具两张号码为60220822号和64002437号的《黑龙江省国家税务局通用手工发票》，票面记载金额均为10元，票据上加盖“哈尔滨中央书店发票专用章”。
涉案被诉侵权光盘的封面均记载：“国家体育总局审定”、从预备节至第八节的名称、“第九套广播体操”；背面记载：署名均为“珠江电影制片公司白天鹅音像出版社”，并分别标有“ISRCCN-F23-10-894-00／V.J6”和“ISRCCN-F23-10-605-00／V.J6”字样。
2012年5月9日，北京市中信公证处出具（2012）京中信内经证字06966号《公证书》，主要内容为：申请人中国体育报业总社的委托代理人孙耀刚于2012年5月8日来到公证处，称淘宝网网站销售第九套广播体操DVD，侵犯了中国体育报业总社对第九套广播体操的出版权、发行权、信息网络传播权等专有权利，现申请对其从互联网上截屏相关页面的过程及内容进行证据保全。2012年5月8日在公证处，先由公证员王艳艳和工作人员崔健雄检查公证处办公用的电脑，检查该电脑与网线、打印机的连接情况，并测试网络运行状况，一切正常；随后，在公证员王艳艳和工作人员崔健雄的面前，由孙耀刚在该电脑上进行如下操作：1、打开电脑，在桌面上创建一个“新建MicrosoftWord文档”（以下简称“Word文档”）。点击InternetExp1orer浏览器，进入“空白页”页面，将该页面截屏到本电脑桌面上新建的Word文档，内容详见附件第1页；2、在附件第1页所示页面左侧上端的地址栏输入网址www.taobao.com，将该页面截屏到Word文档，内容详见附件第2页；3、按“Enter”键，进入新页面，将该页面截屏到Word文档，内容详见附件第3页；4、在附件第3页所示页面中部的搜索栏内输入“第九套广播体操dvd”，将该页面截屏到Word文档，内容详见附件第4页；5、按“Enter”键，进入新页面，将该页面截屏到Word文档，内容详见附件第5页；6、在附件第5页所示页面下拉右侧滚动条，将该页面截屏到Word文档，内容详见附件第6页……（略）；38、在附件第36页所示页面下拉右侧滚动条，将该页面截屏到Word文档，内容详见附件第38页；39、点击附件第38页所示页面中部“中央书店图书专营店”上面的“第九套广播体操DVDCD／国家体育总局正版满包邮”，进入新页面，将该页面截屏到Word文档，内容详见附件第39页；40、在附件第38页所示页面下拉右侧滚动条，将该页面截屏到Word文档，内容详见附件第40页；41、点击附件第40页所示页面中部“中央书店图书专营店”上面的“第九套广播体操DVDCD／国家体育总局”，进入新页面，将该页面截屏到Word文档，内容详见附件第41页；42、点击附件第40页所示页面中部下端的“下一页”，进入新页面，将该页面截屏到Word文档，内容详见附件第42页；43、在附件第42页所示页面下拉右侧滚动条，将该页面截屏到Word文档，内容详见附件第43页；44、点击附件第43页所示页面中部“岭南书苑”上面的“正版-第九套广播体操（VCD）光盘DVD”，进入新页面，将该页面截屏到Word文档，内容详见附件第44页。上述过程本公证员王艳艳和工作人员崔健雄均在场监督。兹证明与本公证书相粘连的附件共44页均为中国体育报业总社的委托代理人孙耀刚在上述操作后将Word文档中的内容实时打印所得，与实际情况相符。第39页网页记载：天猫-TMALL.COM，中央书店，商家信息：“第九套广播体操DVDCD／国家体育总局正版满包邮”，库存10件，公司名：哈尔滨中央书店，所在地：黑龙江哈尔滨，商家：中央书店图书专营店等。2012年5月8日，北京市中信公证处收取中国体育报业总社公证费1530元。
2012年5月28日，中国体育报业总社发表《中国体育报业总社严正声明》，内容为：近来发现有出版单位冒用国家体育总局审定的名义，盗版复制、发行、网络传播第九套广播体操音像制品和图书。现中国体育报业总社就有关事宜声明如下：1.第九套广播体操是国家体育总局委托专家团队，历经一年多创编、跟踪实验并最终推出的科学健身方式。由于盗版音像制品和图书，其内容及动作存在严重错误，造成误导大众，违背科学健身精神。2.国家体育总局将第九套广播体操系列产品的出版、复制、发行以及网络传播权独家授予了中国体育报业总社（人民体育出版社）。未经我社允许，任何单位或个人擅自出版、发行、复制及网络传播第九套广播体操教学视频、手册和挂图，皆为侵权。3.盗版音像制品和图书的单位或个人，常采用非法手段销售，消费者无法找到其经营场所和人员，一旦出现问题则无法维护自身权益，希望广大使用者注意甄别。4.我社已委托律师进行维权，同时配合国家行政管理部门对该盗版行为进行查处。
2012年6月1日，北京市中普律师事务所收取中国体育报业总社律师代理费1.5万元。
2012年6月5日，北京市中普律师事务所致白天鹅出版社《律师函》，要求白天鹅出版社对侵权行为进行解释和说明，并停止侵权行为，提出解决方案。否则，将在侵权行为地起诉相关当事人。
2012年12月10日，北京市西城区人民法院作出（2012）西民初字第14070号判决书，确认国家体育总局群众体育司与北京体育大学2011年6月2日签订的《中华人民共和国第九套广播体操研制工作协议书》真实。
2013年6月24日，广东省新闻出版局新闻出版管理处出具《证明》，内容为：2009年-2011年，我处结合白天鹅出版社2008年-2010年出版情况和2009年-2011年出版选题申报计划，分配该社2009年-2011年音像制品版号额度共756个，具体号段如下：出版年度：2009年，编码总额：106，A型码：0000-0049（50）、B型码300-355（56）；2010年，编码总额：250，A型码：0000-0049（50）、B型码300-499（200）；2011年，编码总额：400，A型码：0000-0149（150）、B型码300-549（250）。
白天鹅出版社庭审中承认涉案光盘上的编码ISRCCN-F23是白天鹅出版社的编码，但否认号段605是白天鹅出版社的出版号段。
原审法院认为：中国体育报业总社通过与第九套广播体操著作权人国家体育总局签订《第九套广播体操出版合同》，取得涉案第九套广播体操作品独家复制、出版、发行等权利，符合《中华人民共和国著作权法》第十条的规定。
根据哈尔滨中央书店举示的《东宝音像出库单》、（2012）京中信内经证字06966号《公证书》及哈尔滨中央书店网店网页等证据，可以认定哈尔滨中央书店销售了被诉侵权第九套广播体操音像制品光盘。哈尔滨中央书店称只进了一盘被诉侵权第九套广播体操音像制品，与哈尔滨中央书店网店网页的记载和中国体育报业总社两次购买到被诉侵权第九套广播体操光盘等事实相悖，哈尔滨中央书店的此项主张不实。
《中华人民共和国著作权法》第五十三条规定：“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“出版者、制作者应当对其出版、制作有合法授权承担举证责任，发行者、出租者应当对其发行或者出租的复制品有合法来源承担举证责任。举证不能的，依据著作权法第四十七条、第四十八条的相应规定承担法律责任。”白天鹅出版社举示的广东省新闻出版局新闻出版管理处出具的《关于分配2010第一批（次）音像制品版号额度的通知》和《证明》，不能否定被诉侵权第九套广播体操光盘上署名白天鹅出版社的事实，不能否定其对被诉侵权第九套广播体操光盘应当承担出版者、制作者责任。在中国体育报业总社发表《中国体育报业总社严正声明》和致白天鹅出版社《律师函》后，在市场上仍然有售署名白天鹅出版社的被诉侵权第九套广播体操音像制品。白天鹅出版社不能举示证明其出版、制作被诉侵权第九套广播体操音像制品有合法授权，构成侵权，应当承担相应的法律责任。白天鹅出版社否认被诉侵权第九套广播体操光盘是其出版制作的主张不成立。
依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项的规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，属侵权行为，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。中国体育报业总社请求白天鹅出版社立即停止出版、发行、销售侵犯其涉案音像作品权利的行为，刊登消除影响的启事合法，应予支持。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“出版物侵犯他人著作权的，出版者应当根据其过错、侵权程度及损害后果等承担民事赔偿责任”；第二十五条规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十九条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”；第二十六条规定：“著作权法第四十九条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”。综合考虑涉案作品类型，白天鹅出版社侵权行为性质、主观过错程度、实施侵权行为的时间、地域范围、后果等具体情节，中国体育报业总社为制止侵权行为所支付的合理开支以及符合国家有关部门规定的律师费用，依法判定白天鹅出版社的赔偿数额。
哈尔滨中央书店销售被诉侵权第九套广播体操音像制品光盘，属于侵权行为，中国体育报业总社请求哈尔滨中央书店立即停止销售侵犯其涉案音像作品的行为合法，应予支持。哈尔滨中央书店销售的被诉侵权第九套广播体操光盘署名白天鹅出版社出版制作，中国体育报业总社没有举证证明哈尔滨中央书店是被诉侵权第九套广播体操光盘的出版制作者，没有举证证明哈尔滨中央书店收到了《中国体育报业总社严正声明》和致白天鹅出版社的《律师函》，没有举证证明哈尔滨中央书店明知被诉侵权第九套广播体操光盘系侵权制品而销售。依据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，哈尔滨中央书店可不承担赔偿损失等责任。对中国体育报业总社要求哈尔滨中央书店赔偿损失、刊登消除影响启事的诉讼请求不予支持。
原审法院据此判决：一、白天鹅出版社于判决生效之日起停止出版、发行、销售侵犯中国体育报业总社对第九套广播体操作品所享权利的行为；二、白天鹅出版社在《黑龙江日报》上刊登消除影响启事，内容须经法院审核，于判决生效之日起三十日内履行。逾期不履行，中国体育报业总社可请求该院在《黑龙江日报》上发表本判决的主要内容，费用由中国体育报业总社垫付，由白天鹅音像出版社承担；三、白天鹅出版社赔偿中国体育报业总社10万元，于判决生效之日起十日内付清；四、哈尔滨中央书店于判决生效之日起停止销售侵犯中国体育报业总社对第九套广播体操作品所享权利的行为；五、驳回中国体育报业总社的其他诉讼请求。
判后，白天鹅出版社向本院提起上诉称：一、原审判决仅以“被诉侵权光盘署名白天鹅音像出版社”，从而认定白天鹅出版社出版了涉案侵权音像制品《第九套广播体操》属于认定事实错误，白天鹅出版社没有出版过涉案侵权音像制品。本案中，根据广东省新闻出版局出具的《证明》，涉案编号为CN-F23-10-605的音像制品并不属于白天鹅出版社的合法出版物。涉案音像产品虽然形式上标注为白天鹅出版社出版，并使用了白天鹅出版社的F23出版编码，但出版社的名称和出版编码“F23”是全国公开的，存在被非法盗用的可能，不应以非法出版物的文字信息认定出版物的出版者。二、原审判决证据认定不符合法律规定。判断出版物的出版者不应仅以出版物标明的文字信息，涉案出版物的加工委托书、出版物的SID码等都可以证明出版物的真实出版者。白天鹅出版社已经提交了新闻出版主管部门出具的公文文件，已经尽到举证责任，在此情况下，原审法院未根据双方提交证据的证明力大小认定案件事实，片面采信表面证据，导致认定错误事实。三、原审判决适用法律错误。涉案侵权音像制品属违反《出版管理条例》的非法出版物，本案的侵权行为与白天鹅出版社无关，白天鹅出版社不存在侵权行为，不应承担侵权赔偿责任。请求二审法院撤销原审判决，驳回中国体育报业总社的诉讼请求。
中国体育报业总社庭审中答辩称：从涉案侵权出版物外观看可以断定是白天鹅出版社出版的，中国体育报业总社提供了被诉侵权光盘和发票，之前曾就侵权事宜与白天鹅出版社充分沟通，未得到回应，白天鹅出版社亦未提供其被他人冒名非法出版涉案出版物的相关证据，原审法院认定白天鹅出版社构成侵权并承担侵权赔偿责任正确。
哈尔滨中央书店庭审中陈述意见称：哈尔滨中央书店系通过合法的进货渠道进货，不应当承担侵权责任。
本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院二审另查明：中国体育报业总社系人民体育出版社等单位重组成立的，并承继了各单位的原业务范围，其中图书、音像制品等仍以人民体育出版社名义出版。
按照《中国标准音像制品编码》的规定，中国标准音像制品编码（即版号）由国际标准音像制品编码（ISRC）和类别代码两部分组成，其中ISRC编码是中国标准音像制品编码的主体，可以独立使用。ISRC编码构成为：ISRC国家码－出版者码一录制年码－记录码－记录项码。其中录制年码由音像制品录制出版年份的最后2位数字组成。
中国体育报业总社在原审中举示的由人民体育出版社出版的音像制品封面标注“国家体育总局审定”。其内包括DVD与CD光盘各一张，其中DCD光盘的版号为“ISRCCN-M23-11-0006-0／V.G8”；CD光盘的版号为“ISRCCN-M23-11-0007-0／A.G8”。DVD光盘的主要内容为第九套广播体操的演示教学片，包括动作演示、分解动作讲解、背后角度演示、集体演示等四段影像。CD光盘的内容为第九套广播体操的伴奏音乐，带口令和不带口令各一段。DVD光盘标明了出品、顾问、总监制、副总监制、监制、执行监制、动作创编、音乐作曲、音乐录音、动作讲解、动作示范、编导、拍摄制作等人员名单。
2012年5月1日，中国体育报业总社在哈尔滨中央书店购买涉案被诉侵权音像制品的封面标注“国家体育总局审定”，封底标注“珠江电影制片公司白天鹅音像出版社”。其内包括VCD和CD光盘各一张，VCD光盘的版号为“ISRCCN-F23-10-894-00／V.J6”，CD光盘的版号为“ISRCCN-F23-10-641-00／A.J6”。
2013年6月14日，中国体育报业总社在哈尔滨中央书店购买的涉案被诉侵权音像制品的封面标注“国家体育总局审定”，封底标注“珠江电影制片公司白天鹅音像出版社”。其内包括DVD和CD光盘各一张，DVD光盘的版号为“ISRCCN-F23-10-605-00／V.J6”，CD光盘的版号为“ISRCCN-F23-10-641-00／A.J6”。
本院认为：按照国家体育总局群体司与中国体育报业总社签订的《第九套广播体操出版合同》，国家体育总局作为第九套广播体操系列产品的著作权人，其将第九套广播体操系列产品复制、出版、发行和网络信息传播权独家授予中国体育报业总社，并授权中国体育报业总社对未经授权的复制、发行、网络传播等非法行为依法进行追究，故中国体育报业总社有权提起本案诉讼。原审判决认定哈尔滨中央书店出售了涉案被诉侵权音像制品，因其提供了所售涉案被诉侵权音像制品的合法来源，故判决哈尔滨中央书店停止侵权但不承担赔偿责任，中国体育报业总社及哈尔滨中央书店对此均未提出上诉，本院予以维持。本案二审的争议焦点是：白天鹅出版社是否复制、出版、发行了被诉侵权音像制品以及应否承担侵权赔偿责任。
本案中，中国体育报业总社提供了文字标明出版者为白天鹅出版社的被诉侵权音像制品，欲以此证明白天鹅出版社复制、出版、发行了被诉侵权出版物，实施了侵权行为，应承担侵权赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律问题若干问题的解释》第七条的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。由此可见，除有相反证据外，在合法出版物上署名的自然人、法人或者其他组织应视为著作权及与著作权有关权益的权利人。本案被诉侵权音像制品上的文字虽标明出版者为白天鹅出版社，但判断该证据能否足以证明中国体育报业总社的主张，还应确定涉案被诉侵权音像制品是否为合法出版物，其标明的文字信息是否真实。按照《音像制品出版管理规定》第十七条、第二十五条的规定，音像出版单位应当按照国家标准及其他有关规定标识、使用《中国标准音像制品编码》。音像出版单位及经批准出版配合本版出版物音像制品的其他单位，应在其出版的音像制品及其包装的显著位置，标明出版单位的名称、地址和音像制品的版号、出版时间、责任编辑、著作权人和条形码。本案中，白天鹅出版社已提供证据证明涉案被诉侵权音像制品上标明的版号不在广东新闻出版局批准的2010年音像制品版号范围之内。且从涉案被诉侵权音像制品的外观及包装上看：涉案被诉侵权音像制品在外包装封底部分标明的版号、条形码信息不全，未全面包含套内两张光盘的相应信息，亦未标注该音像制品的责任编辑等其他应当载明的信息；内装光盘本身亦未标注相应的条形码信息。此外，国家体育总局群众体育司与北京体育大学签订的《中华人民共和国第九套广播体操研制工作协议书》显示，第九套广播体操的研制工作系2010年11月研制，2011年7月定稿，国家体育总局群体司与中国体育报业总社签订的《第九套广播体操出版合同》的签订日期为2011年11月27日，即第九套广播体操相应录音录像制品的出版及复制日期为2011年11月27日之后，而涉案被诉侵权音像制品中的光盘ISRC码的录制年码均为“10”，即出版日期为2010年，与第九套广播体操应在2011年之后出版及发行的事实明显不符。从涉案被诉侵权音像制品的内容看：涉案被诉侵权音像制品均未标明出品、顾问、总监制、副总监制、监制、执行监制、动作创编、音乐作曲、音乐录音、动作讲解、动作示范、编导、拍摄制作等权利人相关信息。综上可以认定，涉案被诉侵权音像制品为非法出版物，其标注的包括文字信息在内的信息的真实性无法确定，中国体育报业总社提供的被诉侵权音像制品不足以证明白天鹅出版社系该制品的出版、复制、发行者，实施了被诉侵权行为。在此情况下，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，中国体育报业总社应承担相应的不利后果。中国体育报业总社关于白天鹅出版社应承担侵权赔偿责任的诉讼请求证据不足，应予驳回。白天鹅出版社关于其没有实施侵权行为，不应承担侵权赔偿责任的上诉主张成立。原审判决认定白天鹅出版社构成侵权并承担侵权赔偿责任证据不足，本院予以纠正。
综上，原审判决认定事实及适用法律部分有误，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持哈尔滨市中级人民法院（2013）哈知初字第104号民事判决的第四项，即：哈尔滨中央书店于判决生效之日起停止销售侵犯中国体育报业总社对第九套广播体操作品所享权利的行为；
二、撤销哈尔滨市中级人民法院（2013）哈知初字第104号民事判决的第一项、第二项、第三项、第五项；
三、驳回中国体育报业总社的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费5420元，由哈尔滨中央书店负担1000元，中国体育报业总社负担4420元。
本判决为终审判决。

审　判　长　　贾岩红

代理审判员　　徐明珠

代理审判员　　李　征

二〇一五年三月二十日

书　记　员　　付兴驰