互联网不正当竞争诉讼的相关问题（一）

探未来行脚下

作者        李凤凤、张焱、牟琳



一、互联网不正当竞争行为概述和法律依据

《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019年4月23日修正，以下简称《反不正当竞争法》）第十二条规定：经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。

上述条款是该法2017年修订时新增的规定，至今施行仅两年多。在该条施行之前，主要通过适用《反不正当竞争法》第二条的原则性条款来规制互联网不正当竞争行为。

2022年3 月17 日，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》（以下简称2022年《反法司法解释》） 发布，于2022 年3 月20日起施行。在总结已有司法实践的基础上，2022年《反法司法解释》第二十一条、第二十二条对流量劫持行为、不正当 干扰行为的认定条件进行细化。

据此，互联网不正当竞争行为，是指违反上述规定，利用技术手段通过影响用户选择或其他方式实施的妨碍破坏其他经营者合法提供的网络产品或正常运行的服务的行为。该类行为与仅将互联网作为媒介实施的仿冒混淆、虚假宣传等传统不正当竞争行为不同。

二、互联网不正当竞争行为的类型

根据《反不正当竞争法》第十二条的规定，涉互联网不正当竞争行为主要有以下几种类型：

1、流量劫持行为

流量劫持行为是指《反不正当竞争法》第十二条第二款第（一）项规定的“未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转”。

针对流量劫持行为，2022年《反法司法解释》第二十一条规定，未经其他经营者和用户同意而直接发生的目标跳转，人民法院应当认定为反不正当竞争法第十二条第二款第一项规定的“强制进行目标跳转”。仅插入链接，目标跳转由用户触发的，人民法院应当综合考虑插入链接的具体方式、是否具有合理理由以及对用户利益和其他经营者利益的影响等因素，认定该行为是否违反反不正当竞争法第十二条第二款第（一）项的规定。

司法实践中常见的流量劫持行为包括：（1）强行弹出广告；（2）嵌入标识、诱导用户跳转网页页面；（3）篡改用户浏览器主页等。

2、不正当干扰行为

不正当干扰行为是指《反不正当竞争法》第十二条第二款第（二）项规定的“误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务”。

针对不正当干扰行为，2022年《反法司法解释》第二十二条规定，经营者事前未明确提示并经用户同意，以误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载等方

式，恶意干扰或者破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务，人民法院应当依照反不正当竞争法第十二条第二款第（二）项予以认定。

司法实践中常见的软件不正当干扰行为类型包括：（1）通过误导性软件评价、风险提示，诱导用户卸载或关闭、放弃安装相关软件；（2）在设计、安装、运行软件过程中故意设置障碍妨碍其他软件的安装和运行或诱导用户卸载、删除其他软件等。

3、恶意不兼容行为

恶意不兼容行为是指《反不正当竞争法》第十二条第二款第（三）项规定的“恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容的行为”。

司法实践中常见的恶意不兼容行为包括：（1）没有合理理由地仅对特定软件歧视对待，使该软件无法实现正常功能；（2）通过软件冲突、提示或故意对竞争对手软件进行不兼容设置，诱导或迫使用户安装自己的产品等。例如，在北京聪明狗网络技术有限公司诉浙江天猫网络有限公司、淘宝（中国）软件有限公司不正当竞争纠纷案（以下简称聪明狗公司诉天猫公司、淘宝公司案）[1]中，原告主张二被告技术屏蔽其购物党比价插件的行为构成恶意不兼容的不正当竞争行为。

4、其他妨碍、破坏行为

《反不正当竞争法》第十二条第二款第（四）项设置了兜底条款，除上述三类互联网不正当竞争行为之外，凡是利用技术手段实施妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为，均可以主张适用该兜底条款予以规制。

司法实践中，除了《反不正当竞争法》第十二条第二款前三项行为之外，常见的作为“其他妨碍、破坏行为”被认定构成不正当竞争行为的，包括竞价排名、数据信息抓取、广告屏蔽等类型。

（1）竞价排名行为

竞价排名是搜索引擎服务商提供的一种商业服务。经营者自行选择购买关键词后，当网络用户以该词汇作为关键词搜索时，该经营者的网站页面将以与用户查询条件最匹配的形式在搜索结果中靠前排列。如果经营者购买的关键词是与他人相关的，从而使用户检索关键词后本应属于其他经营者的流量被掠夺到自己的产品或服务上，则可能构成不正当竞争。搜索引擎服务提供者存在过错的情况下，亦会构成共同侵权。

例如，在广州多益网络股份有限公司诉深圳市天穹网络科技有限公司（以下简称天穹公司）、北京奇虎科技有限公司侵犯商标权纠纷及不正当竞争纠纷一案[2]中，法院依据《反不正当竞争》第十二条第（四）项，认定被告天穹公司通过360推广的竞价排名活动，使其经营的网站在“梦想世界2”关键词的搜索结果中排名显著靠前的行为构成对原告的不正当竞争。

（2）数据信息抓取行为

数据信息抓取行为是指经营者利用网络爬虫等技术不正当抓取其他竞争者在经营活动中收集获取的数据信息等，通常包括用户信息、用户评价信息、用户留言、交易数据等。在大数据时代，数据信息已经成为互联网经营者用以获得竞争收益、竞争优势的宝贵资源。若这些信息不属于著作权法保护的作品，经营者只能通过《反不正当竞争法》寻求保护。未经许可抓取并利用其他经营者采集的信息，可能会构成不正当竞争行为。

例如，在北京微梦创科网络技术有限公司诉上海复娱文化传播股份有限公司不正当竞争纠纷案（以下简称微梦公司诉复娱公司案）[3]中，法院根据《反不正当竞争法》第十二条第（四）项，认定被告非法抓取新浪微博明星账号数据并在其运营的“饭友”APP中进行展示的行为构成不正当竞争行为。

（3）广告屏蔽行为

广告屏蔽行为是指经营者向用户提供网络产品，用于屏蔽、跳过其他经营者网络服务或产品中附带广告的行为。广告屏蔽可以作用的对象十分广泛，常见的主要是视频播放中的贴片广告、浏览器软件、网页等的弹窗广告。该种行为同样可以通过《反不正当竞争法》第十二条的兜底条款予以规制。

三、难以类型化的行为适用原则性条款认定不正当性的条件

虽然现行《反不正当竞争法》第十二条采用概括+罗列+兜底式的立法体例，将实践中既有的裁判经验上升到了立法层面，为互联网领域的不正当竞争行为规制提供了具体的裁判依据，但其所罗列的不正当竞争行为类型过于狭窄，且该条第二款第（四）项兜底条款中“妨碍、破坏”的行为特性缺乏更为细化的解释，难以覆盖所有不正当竞争行为的类型。因此，除了可以明确归入上述法条规定的几种行为类型，对于未来新出现的与互联网有关的竞争行为，要主张其构成不正当竞争，可能还需要回归《反不正当竞争法》第二条原则性条款体现的市场竞争的原则，结合司法判例中抽象出的规则来判断。

1、 违反互联网行业的诚实信用原则与公认的商业道德

《反不正当竞争法》第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循诚实信用的原则和商业道德。经营者实施具体竞争行为所处的特定行业都有符合其特点的商业模式、交易规范。因此，认定互联网竞争行为的不正当性，应当基于互联网行业中经营者普遍认可的行为准则和商业道德。

最高人民法院在(2009) 民申字第1065号再审裁定中曾指出，反不正当竞争法所要求的商业道德必须是公认的商业道德，是指特定商业领域普遍认知和接受的行为标准，具有公认性和一般性。即使在同一商业领域，由于是市场交易活动中的道德准则，公认的商业道德也应当是交易参与者共同并普遍认可的行为标准，不能仅从买方或者卖方、企业或者职工的单方立场来判断是否属于公认的商业道德。

在总结司法实践的基础上，2022年《反法司法解释》第三条对商业道德、认定违反商业道德的考量因素等问题作出了规定。根据上述规定，特定商业领域普遍遵循和认可的行为规范，可以认定为反不正当竞争法第二条规定的“商业道德”。

商业道德需要根据个案情况认定，即在个案中综合考虑行业规则或者商业惯例、经营者的主观状态、交易相对人的选择意愿、对消费者权益、市场竞争秩序、社会公共利益的影响等因素，依法判断经营者是否违反商业道德。

2022年《反法司法解释》第三条也列了在个案判断认定违反商业道德的参考的因素，即可以参考行业主管部门、行业协会或者自律组织制定的从业规范、技术规范、自律公约等。

例如，实践中，在某一行业中已经有成文的行业规范、较为固定的行业规则（如行业协会制定的自律公约或行为规则）或行业惯例的情况下，法院可以参照这些规则认定特定领域公认的商业道德。《北京市高级人民法院关于涉及网络知识产权案件的审理指南》第33条规定：在涉及网络不正当竞争纠纷中，公认的商业道德是指特定行业的经营者普遍认同的、符合消费者利益和社会公共利益的经营规范和道德准则。该指南第34条也规定，对公认的商业道德认定时可以参考特定行业惯例或行业自律规范。

例如，在深圳市腾讯计算机软件系统有限公司诉北京世界星辉科技有限责任公司不正当竞争纠纷案（以下简称腾讯公司诉世界星辉公司案）[4]中，法院依据国家工商行政管理总局公布的《互联网广告管理暂行办法》，认定视频广告过滤行为违反了公认的商业道德。再如中国互联网协会颁布的《互联网终端安全服务自律公约》、《互联网搜索引擎服务自律公约》、《互联网终端软件服务行业自律公约》等互联网行业自律公约在多起案件中，被法院援引或参考，成为判决认定经营者违反互联网行业商业道德的重要依据。[5]

2、 损害消费者利益等社会公共利益

维护公平竞争秩序，保护消费者利益是反不正竞争法的重要价值目标，也被涵盖到反不正当竞争法的立法宗旨中。互联网行业的消费者就是网络用户，互联网行业的竞争是对网络用户的争夺，有些经营者实施的不正当竞争行为不仅损害其他经营者的利益，也损害了网络用户的利益，更破坏了公平竞争的秩序和社会整体利益。因此，实践中越来越多的案例在判断一项行为是否构成不正当竞争时，将其是否在个案中损害消费者利益，如是否损害网络用户的知情权、选择权、隐私权等因素，或者是否通过损害产业生态从而长远影响消费者福利作为重要考量因素。但实践中可能存在举证方面的困难。有法官指出，“将消费者福利纳入《反不正当竞争法》保护的重要考量因素，其难点在于应由谁来判断某一行为对消费者的影响。在此方面，相应的市场调查和经济学分析，将有助于法官得出更为准确的结论。”[6]

当然，在认定互联网竞争行为是否具有不正当性时，不能以偏概全地将消费者的利益等同于社会公共利益，也不能仅考量该行为是否损害消费者的利益而忽视对其他利益的损害。比如广告屏蔽行为，从短期来看，的确在一定程度上有利于消费者的利益。但从长远来看，一旦将广告屏蔽行为放开，损害的是消费者、视频提供者、广告投放者、广告屏蔽软件提供者等多方利益，损害的是社会总福利。所以广告屏蔽行为被认为是明显损害社会公共利益的不正当竞争行为。

3、 具有专门法无法保护但需要保护的法益

2022年《反法司法解释》第一条规定，经营者扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益，且属于违反反不正当竞争法第二章及专利法、商标法、著作权法等规定之外情形的，人民法院可以适用反不正当竞争法第二条予以认定。

《反不正当竞争法》为知识产权提供的保护，是著作权法、专利法、商标法等专门法保护之外的兜底和补充保护。如果经营者的合法权益可以通过这些专门法对侵权行为的规制来保护，则不需要通过对不正当竞争行为的规制来实现。比如，对于经营者通过技术手段链接到其他提供合法视频作品播放服务的网站（俗称视频盗链）的行为，可能无法通过主张侵犯影视作品的信息网络传播权进行规制，但其构成以不正当的方式攫取其他经营者的合法商业利益，可通过《反不正当竞争法》来进行规制。

但实践中，法院越来越收紧对《反不正当竞争法》原则性条款的宽泛适用。而随着互联网技术发展和商业模式创新的日新月异，未来难免会出现现行《反不正当竞争法》第十二条条难以规制的新型不正当竞争行为类型。这时需要结合上述条件，进行充分举证，通过《反不正当竞争法》的原则性条款实现对经营者的合法权益的保护。