民事答辩状-商标不侵权抗辩

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民事答辩状
答辩人：重庆***电子商务有限公司，住所地：重庆市**崇义街道高山湾三组临街4#5#6#，统一社会信用代码：**J364C。
法定代表人：李小亚，执行董事兼经理。
被答辩人：江西济民可信集团有限公司，住所地：江西省南昌市南昌高新技术产业开发区艾溪湖北路688号中兴南昌软件产业园14#厂房第3层，统一社会信用代码：91360100723924602P。
法定代表人：李义海，执行董事兼总经理。
答辩人（以下称“被告”）与被答辩人（以下称“原告”）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，案号为（2021）苏05民初1769号，上海锦天城（重庆）律师事务所接受被告委托，指派李章虎律师作为代理人并参与庭审，现被告代理人依据相关法律法规及本案事实与现有证据，发表答辩意见如下：
一、被诉侵权产品“******王”与涉案商标“***”核定使用商品类别既不相同也不类似，不构成相同或类似商品，未侵犯原告注册商标专用权。
1、“******王”为本案被告三明市千草生物科技有限公司（以下简称“千草生物公司”）依法取得闽卫消证字（2013）第0026号卫生许可证所生产的消毒产品，非药品。而涉案商标“***”核准注册的商品类别为第5类0501群组“中成药”，为中药制品，属药品。消毒产品与中成药明显不同。
2、“******王”主要消毒、抑菌等，使用方式为外用。而涉案商标“***”使用在“***响声丸”等喉科药品上，用于治疗咽喉肿痛等疾病，使用方式为内服。故被诉侵权产品与原告主张权利商品在主要功能、适应症状、使用方式、消费群体等方面，均完全不同，具体如下表所示：

        ***响声丸        ******王
类别        中成药        消毒产品
剂型        丸剂        膏剂
主要功能        疏风清热、化痰散结、利咽开音等        消毒、抑菌
适应症状        声音嘶哑、咽喉肿疼、咽干灼热等        脚气、消毒抑菌
使用方式        口服        外用
消费群体        声音嘶哑、咽喉肿疼患者        消毒、抑菌者
3、在案外人邢家胜申请注册“******王”商标驳回复审一案中，国家知识产权局作出“关于第39064169号“******王”商标驳回复审决定书”认为案外人申请商标“******王”指定使用的消毒剂等商品，与引证商标“***”核定使用的商品不属于同一种或类似商品。
因此，被诉侵权产品“******王”与原告注册商标“***”核定使用商品类别及原告主张权利商品“***响声丸”等不构成相同或类似商品，被诉侵权产品使用“******王”标识不构成对原告“***”注册商标专用权的侵害。
二、被诉侵权产品所使用的标识“******王”，与涉案商标“***”既不相同也不近似，不构成相同或近似商标，未侵犯原告的注册商标专用权。
1、从被诉侵权标识与涉案商标的对比来看，二者在字形、字义和呼叫方面均存在明显差异，如下：
涉案商标“”由“***”二字组成，意为“姓黄的人或家族”；该汉字呈现出特定的艺术化形式，字形整体上由中部黑色字体“***”、外部白色线条组成外框、黑色字体与白色外框形成中空部分共同构成，且整体字形偏瘦长。
被诉侵权标识“ ”，由“***”与“***王”两部分组成，共计五个汉字，其中“***”表示创办人黄学均的姓氏，“***王”表示产品的主要功能即消菌且消菌效果显著，其中“***王”三字为该标识的显著部分，起主要识别作用，也是消费者做出购买选择的主要因素；“******王”五个汉字无明显的艺术化加工，整体字形偏圆润，笔锋与涉案商标有所不同。
2、在前述案外人邢家胜申请注册“******王”商标驳回复审一案中，国家知识产权局同样认为，案外人申请商标“******王”在消毒剂等指定商品上，与引证商标不构成在同一种或类似商品上的近似商标。
因此，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条、第10条之规定，被诉侵权标识与涉案商标不构成侵犯注册商标专用权意义上的相同或近似商标，被诉侵权产品不构成对原告商标权的侵害。
三、“***”文字属于具有描述性质的、公共领域的通用词汇，不具备区分商品或服务来源的显著性。原告对“***”文字不享有任何独占性权利，更无权垄断和禁止他人合理、善意使用“***”文字。被诉侵权产品所使用的“***”二字系对姓氏的描述性使用，不构成商标性使用，未侵犯原告的商标权。
（一）“***”文字属于公共领域的通用词汇，原告无权禁止他人合理、善意的描述性使用。
“***”一词，最早可追溯至夏朝时代，黄国建立，后黄国子孙以国名为氏，“***”一词便自古流传于世。截止至当代，黄姓人口近2700万人，约占全国人口的2.2%，排在第7位，因此被普遍用于指代黄姓姓氏。同时，“***”一词也被广泛用于企业名称、店铺招牌当中，用以表示创始人姓氏或品牌。据不完全统计，在高德地图中检索可发现，使用“***”作为店铺门头的商户可达5516多家；在企查查中检索可发现，曾经或正在使用“***”作为企业名称的市场主体可达10299家。
由此可见，“***”一词在日常生活中普遍被用于直接描述姓氏或描述某市场主体或产品的品牌来源于创始人姓氏，属于公共领域的通用词汇，不具备区分商品或服务来源的显著性，亦没有与原告建立起稳定的、唯一的来源识别关系，原告更无权对公有领域词汇享有独占性权利，也无权垄断和禁止他人善意、合法的描述性使用“***”一词。
（二）被诉侵权产品所使用的“***”二字系对姓氏的描述性使用，不构成商标性使用，未侵犯原告的商标权。
依据《商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”商标性使用包含两个要件，一是在商业活动中使用，二是用于识别商品或服务来源。
被诉侵权产品所使用的标识“******王”，是将“创办人姓氏+产品功能”组合作为产品名称进行整体性使用，其中“***”二字为对创办人黄学均姓氏的文字性描述，系对其姓氏的合理使用和善意使用，同时也不具有区分商品或服务来源的显著性；“***王”三字是对产品主要功能的客观描述，同样不具有识别商品或服务来源的作用；同时也未突出或暗示“***”的商标意义或其他含义。因此，被诉侵权标识不构成对原告涉案商标的商标性使用，也就不构成对原告商标权的侵犯。
四、被诉侵权产品所使用的标识“******王”中对“***”二字的使用，不会导致相关公众产生混淆，不构成侵犯原告的注册商标专用权。
1、如前所述，被告销售的“******王”产品与原告“***”商标核定使用商品类别及主营的“***响声丸”等喉科药品，在产品类别、主要功能、适应症状、使用方式及消费群体等方面均不相同，尤其是消费群体不同，相关公众十分容易区分和识别被告与原告经营的不同产品，不会产生混淆。
2、原告涉案商标核定使用商品/服务类别为中成药，且通常用于“***响声丸”等喉科药物上。而相关公众特别是在选购“药物”时，往往会施加更高的注意力，会更加关注产品的品牌来源、生产企业、产品说明书、功能主治等方面的重要信息。因此，在被诉侵权产品与原告主张权利商品“***响声丸”在产品名称、产品包装、商标标识、生产企业、产品功能等均明显不同的情况下，相关公众在进行选购时，能够明显区分和识别商品来源，不会产生混淆。
3、如前所述，被诉侵权产品使用的“”与原告注册商标“”的字体、字形、整体构成均不同；且除描述产品名称外，产品包装及说明书均未对“***”二字进行单独使用或改变文字大小、颜色、字体等方式突出使用，以突出“***”二字除姓氏之外的其他含义，或暗含“***”二字与原告注册商标或与原告有特殊关联。
4、被诉侵权产品“******王”，如下图：
在该产品包装上，除标明产品名称时使用“***”二字外，在产品内外包装及说明书的显著位置均突出、明显地使用了注册商标“***”、创办人头像、外观设计专利号等表明“******王”产品来源等特征，且在产品的外包装上明确标明产品生产厂家。这些明显的标识可以使消费者明确辨认“******王”产品不可能来自于原告，以及不可能误认为有任何关联。
同时，在被告的官方网站上，有对“***”品牌及“******王”产品创立及名称来源的介绍，并在介绍 “******王”产品时也注明为“***”牌，而并未单独对“***”二字进行突出展示或重点介绍，消费者通过浏览被告官方网站具体内容，即可十分容易地对“******王”产品来源及产品信息等加以识别，不会与原告产生误认。
五、涉案商标“***”的显著性及知名度较低
1、根据原告举示的商标转让证明，原告于2018年7月6日才受让获得涉案商标的商标权，而原告举示的关于涉案商标的荣誉证书，获奖主体均为案外人，且发生于2016年及以前，并且仅限于江苏省内，不足以证明涉案商标在近三年内及全国范围内享有一定的知名度；同时原告举示的广告合同及销售合同，均为案外人签署，且仅仅指向“***响声丸”这一商品，并且长期宣传“济民可信牌***响声丸”，原告未单独、突出宣传涉案商标“***”，同样无法证明涉案商标“***”享有一定的知名度，也未与原告建立起稳定的唯一的指向性关系。
2、尽管原告注册有“***”商标，但原告在商标实际使用中，将“***”与其他词汇进行组合作为商品名称使用（例如“***响声丸”），并未单独、突出使用和宣传“***”商标；此外，根据公开销售渠道可查，原告在销售“***响声丸”产品时，长期使用“济民可信”注册商标而非“***”商标（如下图），进一步减损了“***”商标的识别性，割裂其自身与涉案商标的紧密联系；且其使用的“”标识与其注册商标“”的字体、字形、整体构成亦不相同，明显可以证实，原告自己使用“***”二字并不是商标性使用。同时根据原告举示的证据，仅能证明涉案药品“***响声丸”可能具备一定的药用价值和市场流通价值，而并不涉及对涉案商标的使用和宣传，原告不规范使用注册商标的行为进一步导致其注册商标“***”丧失显著性与识别性。
3、根据公开渠道检索，在客观存在诸多使用“***”注册商标、企业字号或产品名称的情况下，但未检索到原告就涉案商标的相关任何维权记录，原告对其商标的懈怠主张权利，更将导致其商标的显著性和识别性进一步降低，更无权对他人已稳定、善意使用“***”二字的商事主体发起维权。
六、被告不具有侵犯原告注册商标专用权的主观恶意，不应承担侵权责任。
1、如前所述，被告使用“******王”标识，其中“***”二字仅仅是对创办人黄学均姓氏的合理使用和善意使用，且为“姓氏+产品功能”作为产品的命名方式使用，具有特定含义，并无搭载原告注册商标及商品商誉的故意。
2、被告在经营“******王”产品的过程中，对外均宣传为“***牌******王”，并在产品上明确使用注册商标“***”、创办人头像、外观设计专利号等明确产品来源，且未对“***”二字进行单独或突出使用和宣传，已可以明显区别商品来源，不可能导致混淆误认。
七、被告销售的“******王”产品未对原告造成任何经济损失，也未对原告商标商誉造成负面影响，原告主张的巨额赔偿、公开赔礼道歉的诉讼请求，并无事实与法律依据，依法不应予以支持。
1、如前所述，原告所经营的产品“******王”不构成对原告注册商标“***”的商标权的侵犯。消费者购买“******王”消毒产品的根本原因在于产品本身的质量和功效，而非仅仅因为使用“***”一词便促使消费者购买和使用该产品，原告也未举证证明因被诉侵权产品使用“***”一词与产品销售额之间的因果关系及贡献率大小，也未举证证明因被诉侵权产品使用“***”一词给原告造成了经济损失，故被告依法不应承担赔偿责任；且被告并不具有恶意侵权之主观故意，更不具有适用惩罚性赔偿的情形。
2、同时，被告并无攀附原告商标及商品商誉的行为及主观故意，原告亦未举证证明被告给原告商誉造成了负面影响。另外，商标权属财产权，原告主张赔礼道歉、消除影响的诉讼请求亦不具有事实和法律依据。
八、需特别说明的是，被告仅为“******王”产品的经销商，有通过合法渠道采购所得。原告声称“******王”在各大电商平台均有销售，但并未提交任何证据证明该经营者与被告存在关联关系。事实上，市场上存在诸多自行购买真或假冒“******王”产品并用于销售的经营者（例如原告起诉的个体工商户“如皋市慧肥百货商行”，这些经营者与被告属于不同且相互独立的法律主体，不应由被告为其经营行为承担责任。

综上所述，被告所销售的产品“******王”与原告注册商标“***”核定使用的商品类别及主营商品“***响声丸”，不论是产品本身所使用的产品标识和包装装潢，还是产品的类别、功能、消费群体等，均不相同也不相似，客观上不会导致消费者混淆误认。被告使用“******王”标识，其中“***”一词仅为对产品创办人黄学均姓氏的合理使用和善意使用，并无搭载原告商标及商品商誉的主观故意，也未给原告造成任何经济损失。故此，原告的诉讼请求不具有事实和法律依据，请求法院依法裁判，驳回原告的全部诉讼请求。

此致
江苏省苏州市中级人民法院
答辩人：重庆***电子商务有限公司
代理人：        
2022年6月8日