二审代理意见-域名到期未注销备案引起的诉讼

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二审代理意见-域名到期未注销备案引起的诉讼

尊敬的审判长、审判员：
上诉人北京**科技发展有限公司与被上诉人中文在线数字出版集团股份有限公司东丽分公司作品著作权纠纷一案，案号为2022津民终674号、707号 ，现上诉人委托上海锦天城（重庆）律师事务所代理此案，事务所指派李章虎律师担任二审阶段代理人，现代理人根据一审查明的事实、证据、以及法律适用等发表如下代理意见。

一、在被上诉人取证时，上诉人早已不是涉案域名（gereay.com）的实际管理控制人，非本案的实际侵权人，不应该承担不属于自己的侵权责任。
涉案域名到期后，上诉人未再向涉案域名注册商缴纳域名使用费，已无法控制、管理涉案域名，更不可能将涉案域名链接、解析至其他网站并在该网站上上传侵权作品。
2017年3月9日，上诉人与阿里云计算有限公司（以下简称：阿里云公司）签订《域名服务合同》，约定上诉人有偿购买涉案域名“gereay.com”，使用期限为2017年3月9日至2020年3月9日。合同签订后，涉案域名由阿里云公司申请注册，并由其于2017年3月9日以上诉人的名义进行了ICP备案。
2020年3月9日涉案域名使用期限届满后，上诉人未继续缴纳域名使用费，实际上已失去了对该域名的管理控制权限。一审法院在判决中也对该事实进行了确认。时隔一年后，在被上诉人于2021年3月10日固定所谓侵权证据时，上诉人虽为涉案域名备案名义主体，但确已无法管理和控制涉案域名及其所链接的网站，更无法在涉案网站上上载侵权视频。因此本案实际侵权人并非上诉人。

二、在上诉人注销ICP备案后，涉案域名所链接的网站仍然可以正常打开并更新网站内容，更加证明上诉人不是实际侵权人，早已无法控制涉案网站。
上诉人在涉诉后及时向北京市通信管理局申请注销涉案域名的备案信息以避免不必要的纠纷，并在2021年7月26日收到工业和信息化部12381发送的收回短信。但直到本案二审开庭前，涉案域名网站仍然可以正常打开并更新网站内容，这更加证明上诉人不是实际侵权人，因为上诉人对涉案域名所链接网站的管理权不仅早已到期，且也已注销了ICP备案信息。因此，从实际操作上来说，上诉人不可能再继续管理并更新涉案网站，退一万步来说，假设上诉人就是网站管理人，那么在一审判决不利于上诉人的情况下，从正常人的心理逻辑和可能的倾向来说，上诉人也不会再“明目张胆”的继续经营涉案侵权网站并一直保持更新，这一违反常理的操作只能证明上诉人并不是涉案网站的实际侵权人，根本无法继续控制涉案网站。

三、在上诉人对涉案域名管理控制权到期以后，涉案域名已经重新进入域名市场进行流转，后被第三人所控制并用于非法网站的经营，实际侵权人为第三人而非上诉人。
首先，通过上诉人2022年6月14日的取证可以发现，涉案网站仍可以正常打开并显示在2022年6月8日还存在更新记录（直至开庭当日涉案网站仍然可以正常打开并保持更新）。上诉人在涉案网站的网页下方发现多个链接网站例如：“382230.com”、“aisuren.com”、“680893.com”、“9ibook”、“avsohu.com”、“clkoo.com”等网站，并发现上诉网站与涉案网站一样都是提供网络小说在线阅读服务的网站，也都能搜索到涉案小说并正常阅读，且各网站的更新时间完全一致，页面风格、排版及内容都与涉案网站十分雷同。
上诉人通过进一步搜索发现，上述所有网站（包括涉案域名网站）均指向的是同一域名注册主体，其注册信息显示：Registrant Name: Registration Private（注册人姓名：私人注册）、Registrant Street: 2155 E Warner Rd(注册人街道：华纳路2155号)、Registrant City: Tempe（注册人城市：坦佩）、Registrant State/Province: Arizona（注册人州/省：亚利桑那州）、Registrant Postal Code: 85284（注册人邮政编码：85284）、Registrant Country: US（注册人国家：美国）、Registrant Phone: +1.4806242599（注册人电话：+1.4806242599）、Registrant Fax: +1.4806242598（注册人传真：+1.4806242598），且IP地址都显示位于美国。因此上诉人有合理理由怀疑以上网站的控制管理人都是同一主体，即本案的实际侵权人。
虽然由于隐私保护，无法查询到实际侵权人的姓名，但根据已有的信息至少可以确定实际侵权人位于美国，涉案网站主机IP地址也位于美国，而上诉人公司位于中国，根本没有能力跨越大半个地球来控制涉案域名网站。此外上诉人为了进一步查询到本案实际侵权人信息，但自身及其代理人因客观原因又无法查清，于是上诉人在二审开庭前已向贵院提供了初步线索、申请法院依职权调查取证，上诉人已经尽到了自身最大的努力来证明其并非本案实际侵权人。
其次，涉案域名网站所链接的多个网站中一个名为“潮流中文网”（“www.clk00.com”）的网站，该网站不仅可以直接通过涉案网站的链接进入，且网站整体风格和内容与涉案网站雷同，而上诉人发现该网站在工信部的备案主体为东恒天下科技（北京）有限公司、备案号为京ICP备11005685号。而通过之前的论述可知，该网站与涉案网站在极大概率上为同一个控制主体，但两个网站在工信部的备案主体却完全不一致且没有任何关联关系。但在国际域名查询系统中，两个网站的登记注册信息完全一致均指向同一主体，再结合我国域名登记备案制度与国际域名买卖制度，可以推测涉案域名的现实际控制主体也即本案实际侵权主体，在涉案域名上一控制主体控制权到期以后，取得了域名的控制使用权，并将其用于侵权网站的经营。但由于国际域名买卖制度与中国的ICP备案制度之间存在的不融通性，导致了域名实际使用主体与ICP备案主体不一致情况的出现。

四、被上诉人所提供的证据无法证明上诉人存在侵犯涉案作品信息网络传播权的行为。
1、涉案作品无法进行比对，不能判定侵权事实成立。
一审判决中，被上诉人提供的公证书中并没有涉案作品的全文，无法证明能够从涉案网站处下载或在线播放涉案作品。而在著作权纠纷中需要进行侵权作品与权利作品的比对才能确认是否相同的事实，本案不具有比对基础，仅凭公证书中对作品片段的截取根本无法对涉案侵权作品与被上诉人主张的权利作品进行比对，而一审法院在一审判决中认定涉案侵权作品内容与被上诉人主张的权利作品内容一致，因此，一审法院对该部分事实认定错误。
2、被上诉人主张上诉人侵权的主要证据就是ICP备案显示的主体是上诉人，而没有其他任何证据直接指向侵权主体是上诉人，从被上诉人举示的“侵权证据”来看，涉案域名“gereay.com”被链接到“知妖小说网”，该网站页面中无任何指向上诉人的广告、引流信息，也无任何关于上诉人的企业信息。仅有涉案域名的ICP备案信息，根据上诉人所提交的生效判决可以看出，目前各级法院对因域名到期未及时注销备案而引起的纠纷所采取的观点一般为：ICP备案登记只是认定网站经营者的初步证据,在网站域名服务器地址、注册人发生变更的情况下,应当结合涉案域名的使用情况、上诉人的经营范围以及域名服务商作证情况等本案其他证据来综合认定实际侵权人。
本案中，虽然在被上诉人取证时即2021年3月10日ICP备案主体是上诉人，但上诉人在一审中已经提交了与阿里云公司的《服务协议》和《（2021）京海城内民证字第12223号公证书》来证明上诉人非本案实际侵权人，其对涉案域名的控制使用权已于2020年3月9日到期，到期后，该域名不再关联其公司所有的IP地址和服务器，此后涉案域名已经重新进入域名市场流转并被第三人重新注册。一审法院也在判决中认可了由于上诉人未续费，阿里云计算有限公司提供的域名服务终止的事实，而上诉人正是通过阿里云公司来管理涉案域名，因此上诉人相应的也失去了对涉案域名的管理控制权。此时，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第108条第2款：“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”。一审法院在已经查清本案基础事实的情况下，违背上诉人在被上诉人取证时已经无法控制涉案网站的客观事实，忽视了上诉人非本案实际侵权人的高度盖然性，依然僵化的只根据ICP备案主体信息来认定上诉人为实际侵权人，属于认定事实严重错误，二审法院应当予以纠正。

五、涉案侵权网站上的内容与上诉人所经营的业务完全无关，上诉人没有理由也没有能力侵犯涉案作品的信息网络传播权。
1、上诉人没有理由侵犯涉案作品的信息网络传播权
上诉人的经营范围为技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务；销售计算机、软件及辅助设备、通讯设备、机械设备、文化用品、五金、交电、建筑材料、仪器仪表、日用品；计算机维修等。没有从事任何有关互联网文化活动的业务，且上诉人作为合法合规的市场经营主体，一直在法律法规允许的范围内经营，从未超范围经营。而涉案侵权网站为“知妖小说网”，其主营业务为文学作品的在线阅读，与上诉人的经营范围完全无关。同时上诉人作为营利性法人，主要目的就是通过经营获得利益，而本案中，上诉人不可能从涉案侵权行为本身获取任何经济利益，因此，上诉人没有任何理由去实施侵权行为。
2、上诉人没有能力侵犯涉案作品的信息网络传播权
首先，此前已经详细论述并且一审法院也已经认可了上诉人对涉案域名的管理控制权已经于2020年3月9日到期，并于2021年7月26日注销了备案信息的事实，因此从技术操作上来讲，上诉人便无法再继续控制涉案域名，也没有能力上传涉案小说侵犯涉案作品的信息网络传播权。但涉案侵权网站直至二审开庭时仍能正常打开并保持更新就证明了实际侵权人另有其人。
其次，从被上诉人举示的“侵权证据”来看，涉案域名gereay.com所链接的网站为“知妖小说网”，该网站向公众免费提供小说的在线阅读服务。但该网站页面中无任何指向上诉人的广告、引流信息，也无任何关于上诉人的企业信息。因此，上诉人自身不可能通过上传侵权视频来获取经济利益，在本案中也没有证据证明上诉人又实施所谓“侵权行为”的合理动机和理由。

六、上诉人以及大多数域名注册者确不知晓域名备案信息需要单独注销，导致上诉人在域名到期后未及时注销。但一审法院仅以涉案域名ICP备案为依据判令上诉人承担赔偿责任，有悖于公平正义的基本法律原则，根据《民法典》侵权责任的基本原则，应向实际侵权人追究责任。
上诉人在收到相关法院涉诉传票之前，根本不了解域名过期后需要主动向通信管理局申请注销备案，上诉人在收到相关传票时发现原告称涉案域名所解析的网站侵犯他人作品的信息网络传播权，而原告将其列为被告的原因是“域名备案信息”所显示的主体。起初上诉人以为是诈骗信息，后向相关人士咨询才了解是法院的传票，同时也才了解到域名到期后需要注销备案，于是上诉人立即向北京市通信管理局提供了注销域名备案的资料，并于2021年7月26日收到工业和信息化部发送的成功注销备案的短信。
之前上诉人误认为，也是一般人的常识理解，如果域名不续费了，也即不再是域名的所有权人，且在客观上和技术上也无法控制和管理域名。所以当时没想到也难以想到还要进行域名备案信息的注销。例如房屋转让后，物业公司对于房主信息记录，自然会变更为新的房主，这是无需原房主操作的。
一审法院以上诉人没有履行备案注销手续为理由之一认定上诉人提供了被诉侵权作品，为本案的实际侵权人。该结论不仅是严重的逻辑错误，更是对法律规定的理解错误。本案中，上诉人唯一的“过失”在于未在域名到期后及时注销ICP备案登记，使得涉案域名的名义登记人为上诉人，从而招致本次诉讼。但必须明确的是，该“过失”并非侵权法意义上的过错，且上诉人由于过失没有及时注销ICP备案信息与本案侵权行为的发生也没有任何的因果关系，因此不能要求对于本次侵权行为发生没有任何过错也没有实施任何侵权行为的主体承担侵权法上的责任、履行损害赔偿义务。更何况上诉人在得知情况后，立即向北京市通信管理局提出注销备案申请，已经尽到了足够的注意义务。
实践中，由于我国互联网监管规定所要求的ICP备案登记与国际域名注册规则以及网站域名销售行业惯例之间存在一定的不兼容性，并且包括上诉人在内的大多数名义登记人不了解ICP注销备案登记的必要性。这就使得现行的域名ICP备案较现实情况而言具有相当大的滞后性，造成大量网站的ICP备案主体、域名注册主体、网站的实际经营者非同一主体的局面。
此外，即使认为工信部ICP备案具有一定的公示效力，要求名义登记人履行一定的管理注意义务，但实际上囿于国际域名管理规则及行业间域名购买使用机制的限制，一旦使用期限届满后不缴纳域名使用费，上诉人就立即丧失了管理、控制该域名的权利，客观上亦无法尽到管理网站内容的义务。
虽然被上诉人所提供的工信部域名信息备案管理系统查询的主办单位是上诉人，但该备案并不能直接证明涉案域名所解析的网站是由上诉人所直接管理运营。因为该域名属于“.com”国际域名，我国并无强制备案要求。实践中，往往因域名过期、被他人抢注而原注册持有人又没有及时注销备案等原因导致域名的实际注册所有、实际使用、实际运营管理者存在不一致的情况时有发生。此外工业和信息化部域名信息备案管理系统并不具有域名管理的权限，管理国际域名的是由美国商业部授权的互联网名称与数字地址分配机构，管理国内域名的是中国互联网信息中心，所以原告即使对工业和信息化部域名信息备案管理系统里的备案信息进行了公证，也无法证明上诉人是实际侵权主体，相反，根据上诉人在国际域名查询系统查询到的信息，可以明确证明实际侵权人位于美国，上诉人不是本案侵权主体。

综上所述，ICP备案登记只是认定网站经营者的初步证据，而根据本案查明的事实，案涉网站在上诉人申请注销后，仍可以登陆并更新内容，IP地址归属地也发生变化，再结合上诉人的经营范围以及网络服务所属地等实际情况，上诉人并非本案实际侵权人具有高度盖然性，因此恳请二审法院结合本案全部证据，依法撤销本案一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。

此致
天津市高级人民法院


上诉人：北京**科技发展有限公司
代理人（特别授权）：
2022年6月30日