知识产权行政保护制度重构刍议(作者-段雪媛)

探未来行脚下

知识产权行政保护制度重构刍议

段雪媛 上海锦天城（重庆）律师事务所

[摘要] 我国知识产权行政保护制度由来已久，关于知识产权行政保护制度的质疑也从未停止。新的一轮知识产权法律修订当中，知识产权行政执法的强化更是引起激烈的争论，如何理解知识产权行政保护的基本含义，中国知识产权行政执法制度如何定位，知识产权行政保护制度在推进国家知识产权战略的过程中起何种作用等都成为了亟待解决的问题。本文从制度内涵、体系特征、实践现状等方面分析知识产权行政保护所面临的难题，并提供了包括调整知识产权行政管理部门职权、限制行政执法、健全执法程序、建立专业执法机构、强调知识产权管理与服务与协调完善行刑衔接等若干建议。

关键词：知识产权；行政保护；行政执法；行政管理与服务；行刑衔接

一、我国知识产权行政保护制度

我国知识产权行政保护始于改革开放之际，随着1978年中国专利局、1980年国家工商行政管理总局、1985年版权局的设立以及《商标法》、《专利法》、《著作权法》的接连颁布实施，我国知识产权行政保护制度正式得以确认，与我国的知识产权司法保护一起构成了我国的知识产权保护“双轨制”模式。

（一）、知识产权行政保护的概念梳理

关于知识产权行政保护的概念 ,目前相关法律法规并没有作出明确规定，学界的理解也并不统一,基本概念的混乱阻碍了知识产权行政保护制度的作用的发挥，给理论与实践的发展均带来了难题。

从理论方面看，目前对知识产权行政保护的概念界定主要有狭义与广义之分，对知识产权行政保护作狭义解释的学者通常将其限定于知识产权行政执法方面。吴汉东教授便将知识产权行政保护的范围限定在了依申请处理知识产权侵权纠纷与依职权查处知识产权违法行为之内；在专利法的语境下，刘银良教授则认为，专利行政保护通过专利行政执法得以实现，对专利行政执法做了概念解释，并将专利行政执法限于专利纠纷的行政处理与专利事务的行政管理两方面，将依职权查处专利违法行为排除在了专利行政执法之外。而作广义解释的学者通常将涉及运用行政权力的知识产权事务均纳入到知识产权行政保护当中。有学者认为，知识产权行政保护是指“国家行政管理机关依据有关法律的规定，运用法定行政权力，通过法定的行政程序，用行政手段对知识产权实施全面的法律保护”。

从立法方面看，我国知识产权行政部门不仅仅具有知识产权管理职能，知识产权立法还同时确认了知识产权行政部门所具有执法权力。我国知识产权行政部门不仅负责受理、审查、授权、注册等知识产权行政管理事务，还具有确权、颁发专利强制许可证、处理知识产权侵权纠纷及查处知识产权违法行为等职权。根据TRIPS协议对知识产权保护范围的规定,即“对于本协议的第３条和第４条来说，所述的保护应包括影响知识产权的可获得性、取得、范围、维持和行使的事项以及影响本协议所专门涉及的知识产权的使用的事项”，TRIPS协议对知识产权的保护也属于广义解释，TRIPS协议下的知识产权行政保护不仅仅包括知识产权的确权、侵权纠纷、知识产权违法行为的查处等与知识产权维持、行使相关的事项，知识产权的授权、确权、知识产权管理与服务等内容也包含在知识产权行政保护的范围之内。

从国家政策方面看，《国家知识产权战略纲要》开篇提出“为提升我国知识产权创造、运用、保护和管理能力，建设创新型国家，实现全面建设小康社会目标，制定本纲要”，虽然纲要将知识产权的保护与管理并列；但并没有明确划分知识产权的保护与管理之间的界限，根据纲要的通篇行文，在提及知识产权保护的时候往往便包含了知识产权管理的内容，而在行政保护的语境下，同样的问题也一直存在着；在2015年发布的《深入实施国家知识产权战略行动计划(2014—2020年)》以及《国务院关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》等文件当中也都体现了这一问题。

综上所诉，知识产权行政保护的概念从政策角度解读得到的结论大致都趋向于广义的解释，理论界出现的狭义与广义的分野也由于立法的发展在不断的调整。受科学技术与市场经济的快速发展的影响，知识产权的法律与政策也在不断的变化，行政机关的职能也在不断调整，知识产权的理论研究应该具有概括性以及前瞻性，对知识产权行政保护的狭义解释具有相当的片面性，知识产权立法之初到现在对知识产权行政机关的职权规定几经变化，狭义解释的观点也在不断的扩充与修整，理论发展落后于实践，这是于法理不符的；对知识产权行政保护应该作广义解释才真正的符合理论与实践的现实需求，即知识产权行政保护是知识产权行政部门依据有关法律的规定，运用法定行政权力，通过法定的行政程序，用行政手段对知识产权实施的全面的保护。知识产权行政保护按照其具体行为可概括为行政管理、行政服务、行政执法三大类；行政管理与行政服务包括对知识产权申请的受理、审查、授权、确权、备案、提供咨询和其他服务，这是各国知识产权行政管理部门普遍具备的职能；行政执法则是指对知识产权民事侵权纠纷的行政处理，包括行政调解、行政裁决等具体行政行为，以及对知识产权侵权行为和违法行为的行政查处，这在其他国家通常是以司法方式予以保护。

（二）、我国知识产权行政保护体系梳理

目前，我国知识产权行政管理职能分散于国务院各有关部门，形成了多头共管的局面。在中央层面，国家知识产权局负责专利和集成电路布图设计；国家工商行政管理总局商标局负责商标；国家版权局负责著作权；农业部和国家林业局植物新品种办公室负责植物新品种；国家工商行政管理总局公平交易局负责商业秘密；国家质量监督检验检疫总局和农业部管理地理标志。此外，与进出境货物有关的知识产权保护由海关总署负责；国际贸易中的知识产权事务由商务部负责；与科技有关的知识产权由科学技术部管理。同时，地方层面也多是采取分头管理的方式，专利、商标、版权等客体归属不同的与中央管理部门对应的机构负责。中央层面的知识产权行政管理机关主要职责是负责知识产权的行政确权及全国范围内的知识产权执法和管理事务。地方层面的知识产权行政管理机关主要负责本行政区域内的知识产权执法和管理。

二、我国知识产权行政保护制度运行现状

改革开放之初，中国知识产权立法明显呈现出“先有法律实践，后来才出现有关的理论研究”等特点，因此，在当时特定的历史条件下，知识产权行政保护特色制度并没有经过激烈的争论就比较顺利地得以建立，但随着知识产权制度与市场经济的发展，知识产权行政保护在实践操作中的诸多不适越来越明显，关于知识产权行政保护特别是知识产权行政执法的争议越来越激烈，使得我们不得不重新思考知识产权行政保护存在的意义。

（一）、分散式管理与职能的多样化

当前我国知识产权行政工作由诸多专门部门来分别负责，根据行政部门的专业性进行分散管理，相应的机构职责也较为明确，加之行政自身高效、简便的特点，对快速、充分保护知识产权意义重大。然而，由于知识产权本身具有的无形性，其有形载体也丰富多样，这就使得同一物品中可能存在诸多不同的行政管理关系，导致行政管理、行政执法主体过多，不易协调，行政管理成本过高，影响执法的效率。

（二）、知识产权侵权案件的行政执法争议

考虑到建立知识产权制度之初，我国知识产权制度建设在理论与实践方面均缺乏经验，我国知识产权审判力量薄弱是不可争的事实；而且在司法保护尚不完善的情况下，司法程序启动的被动性与司法审判周期较长等更加导致了权利人的司法维权之路的举步维艰；其次，知识产权案件的处理需要一定的专业技术背景，而知识产权行政机关在这方面具有极大的优势，在当时特定的历史条件下，我国的知识产权立法对知识产权侵权案件的行政处理进行了确认。

按照当初的设想，通过知识产权行政部门处理知识产权侵权纠纷能够借助知识产权专门机构的专业性以弥补当时司法审判水平的不足；行政机关能够迅速、灵活的处理侵权案件的特点，也有利于提高权利人维权的效率，并且能够减少损失；通过行政途径处理侵权，省去了诉讼费及律师费等维权費用，降低了权利人的维权成本，有利于提高权利人的维权积极性。然而，随着我国知识产权司法保护水平的逐步提高，行政执法效力的限制，这些当初所设想的优势非但没有得以实现，反而带来了诸多的问题。

1、行政执法非终局性导致处理结果的事与愿违

根据《最高人民法院关于审理专利侵权纠纷案件适用法律问题的若干规定》第25条的规定，“人民法院受理的侵犯专利权纠纷案件，已经经过管理专利工作的部门做出侵权或不侵权的认定，人民法院仍应当就当事人的诉讼请求进行全面审查”。申请人申请行政处理侵权案件，利用的是公共资源，财政支出由国家负担，一定程度上来说降低了维权成本，然而，由于行政部门的处理结果的非终局性，行政裁定做出后相对人往往会提起行政诉讼，经过一审、二审甚至是再审，行政部门对知识产权侵权案件的处理非但没有提高纠纷解决的效率、降低权利人的维权成本，反而使得侵权案件的处理程序增加了，也增加了权利人的维权成本。

我国商标和著作权行政部门还具有对侵犯知识产权的行政相对人处以没收、罚款的行政处罚权。行政处罚的根本目的在于维护公共利益和社会秩序，涉及单纯侵权案件之时，实施行政罚实际上是在涉嫌侵权方并没有危害公共利益的情况下命其对公共利益进行补偿，从另一个方面来看其实是由于申请人个人意愿而调动了公共资源，再通过行政处罚的方式加以弥补，相对人被没收的违法所得、侵权产品、工具等以及缴纳的罚款进入国家财政之后，权利人的损失仍然存在，即使经过调解达成了赔偿协议，相对人仍然可以依法提起行政诉讼，侵权案件非但没有得以解决，反而浪费了行政处理花费的精力与金钱。

2、知识产权行政无效宣告的非终局性导致行政执法的不稳定

且不论行政部门对侵权的认定是否有误，知识产权作为一项法定权利，权利获取、确权均需要经过法定的程序。根据法律规定，行政部门做出的知识产权无效宣告要接受司法审查，也即是说，行政部门对侵权案件进行处理的时候，权利人的权利人处于不稳定的状态，行政机关做出行政裁决之后，专利或商标可能被裁定无效。若知识产权被法院宣告无效，是否纠正或撤销行政决定还要从依法行政、法的安定性、信赖保护几方面统筹考虑，对具体情况具体分析，尤其是撤销或变更会涉及第三人利益的处罚决定等方面考虑，民事主体之间的侵权纠纷由于行政执法的介入变的越加复杂。《商标法》第四十七条第二款有规定“宣告注册商标无效的决定或者裁定，对宣告无效前人民法院做出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定、调解书和工商行政管理部门做出并已执行的商标侵权案件的处理决定以及已经履行的商标转让或者使用许可合同不具有追溯力。但是，因商标注册人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿”，虽然看起来此规定给遭受损失的想对人提供了一定的救济，但是由于商标局未能尽到审查职责而导致不应注册的商标被注册，发生侵权纠纷后由于行政权力的介入最终导致行政相对人受损，行政相对人的损失该如何弥补？在行政执法行为违法的情况下，相对人不仅可以提起对具体行政行为的诉讼，还可以提起国家赔偿并且有权就是否赔偿的决定提起诉讼，从而又衍生出一系列的行政纠纷。

（三）、知识产权行政保护理念与市场经济不协调

知识产权制度是政府公共政策的重要组成部分，其政策功能在于维护知识权利的正义秩序和实现知识进步的效益目标。随着我国从计划经济体制向市场经济体制的转变，行政权力一直以来对市场经济的发展起着不可获得的推动作用，然而，在政府职能从全能向有限转变的现实情况下，我国知识产权行政部门对知识产权市场的不当干预却引发了诸多的担忧。受计划经济影响，我国知识产权行政执法的地位举足轻重，然而，知识产权作为市场经济的产物，权利人对知识产权的使用、处分、收益等应该具有自主决定权，计划经济观念的残留造成行政权力行使过当，极大的影响了创作人的积极性以及知识产权的产能转化；由于地方之间、地方与国家平均经济发展水平的不一致，地方保护主义问题也颇为严重；当前，知识产权市场建设方面，知识产权评估、知识产权投资、知识产权质押融资、知识产权信托、法律风险与市场风险控制等方面的发展水平还有极大的提升空间，这些均是影响知识产权的运用、产业化及资本化的重要因素，新的形势下国家将推进知识产权行政管理体制机制改革作为知识产权强国建设重点，强调知识产权创新与运用并重，从目前各地方的政策出台及具体实施情况来看，重创新轻运用仍然是主要问题，知识产权的管理与服务仍然具有较强的片面性。

（四）、知识产权行刑衔接状况堪忧

我国知识产权保护工作实行行政与司法“两条路径、并行运作”的双轨保护模式，我国侵犯知识产权案件的发案数逐年增长，行政执法部门查办的侵犯知识产权案件也在不断增加，但真正进入刑事诉讼程序的并不多，据2012-2014年《中国知识产权发展状况白皮书》显示，全国行政执法部门侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品案件移送司法机关案件比例分别为2.2%、1.7%、2.2%，2014年检察机关全年建议行政机关移送涉嫌犯罪案件3545件，与之相比，2014年全国行政执法部门全年移送案件数量不足4000件，两项数据逼近，表明当前行政机关移送涉嫌知识产权刑事案件明显不足。

我国立法上宏观确定了知识产权行政违法与知识产权犯罪的衔接，例如《专利法》第63条有规定“假冒专利的……构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但由于立法语言的过度概括性和口号行，是否构成犯罪也需要经过司法审判才能确认，行政机关只能对是否涉嫌侵权进行判断，这一条款既缺乏立法的严谨性，从实践可操作性的角度分析其作用也难以发挥。行政执法部门难以把握侵犯知识产权犯罪构成要件，缺乏明确的涉嫌知识产权犯罪案件移送的参照标准、行政执法自由裁量权过大等问题均给知识产权案件的行刑衔接带来极大的阻碍。行刑衔接机制的缺失，普遍导致知识产权执法过程存在有罪不移、有罪难移、以罚代刑等问题，当前知识产权违法犯罪治理模式的效果大打折扣。

三、知识产权行政保护制度重构

    对知识产权行政保护争议现状的分析并不是要彻底否定我国知识产权行政保护制度，特别是知识产权行政执法，而是要厘清知识产权行政保护思路，重构知识产权行政保护制度，为其继续正当存在从根源上寻找恰当的出路。

（一）、知识产权部门执法权应该与管理服务职能相分离

    根据我国知识产权相关法律，目前我国知识产权执法主体是各个知识产权行政管理部门，但同时知识产权行政管理部门也是管理登记机关，即是说我国知识产权管理部门同时具有一般的行政管理职能也具有行政执法权。然而，知识产权特别是商标权与专利权的取得、维持均受知识产权行政管理部门支配，且知识产权的行政执法应该以知识产权的存在为基础，知识产权行政管理部门的执法权的存在相当于是被授予了一种自我监督权。法治社会，知识产权执法应该符合法治原则，要求执法主体不能 “自己为自己的法官”，执法者应该回避与自身有利害关系的事项或者案件，以消除人们对行政执法过程和行政执法决定的质疑，建立起行政相对人对行政执法的信任，保障行政执法的公正性和权威性。同时，由于我国知识产权行政管理过于分散，多个部门同时执法的情况时有发生，而行政执法权行为所具有的主动性、强制性以及行政机关高度的自由裁量权使得知识产权行政执法有较大的超出权力限制的危险，应该将知识产权行政部门执法权从知识产权行政管理机关中分离出来，建立专门的知识产权执法机构，赋予其执法职权和职责，将广泛的执法内容整合到一个专门机构中，有利于各领域知识产权行政执法工作的经验交流与协作，特别是大大减小了开展专项执法行动的阻力，提高知识产权行政执法的公信力，重建政府和规则的权威和尊严，并通过开展各项培训学习活动，提高执法人员的业务素质和执法水平，以整体提升执法的正当性和效率。原来的知识产权行政管理部门也能将更多的精力放在知识产权的受理审查、知识产权的维持、促进引导知识产权市场建康发展等工作当中，使知识产权行政管理与服务体制发挥其应有的效用。

（二）、适当限制知识产权行政执法权

知识产权行政执法在我国是有必要的，我国知识产权行政执法在打击扰乱知识产权市场秩序行为、维护公众利益方面做出了突出贡献。然而，知识产权本质上具备私法框架下的私权特性，加之权力的扩张本性和易腐性特征，若是对知识产权行政执法不施加必要的限制，不仅会对知识产权自身领域产生极大的不良影响，而且会影响整个法制的系统化，也不符合服务性政府和法治社会的建构目标。

1、知识产权侵权纠纷行政执法应以维护公共利益为原则

对于知识产权侵权案件的行政执法，目前所得到的效果与当初的目的相去甚远，对单纯知识产权侵权案件仍然适用行政执法手段已经不符合司法审判的发展现状以及对行政职能转变的要求，我国知识产权行政部门对知识产权侵权纠纷的处理，就分析而言，非但难以解决纠纷，反而容易导致民事主体的利益受到损害；行政处理的非终局性衍生出一系列的行政纠纷，特别是针对单纯知识产权侵权案件，民事主体之间的属于私权领域的纠纷由于行政权力的介入而转为处于不平等地位的公权力与私权利的冲突，进入司法程序后，由于法院要对具体行政行为进行实质审查，单纯知识产权侵权案件仍然落入民事管辖之内，在不涉及维护公共利益或市场秩序的情况下，行政机关的公共管理职能并未得以实现，对单纯知识产权侵权纠纷的并无任何有利之处，反而由于行政执法的干预引起了一系列的问题，实属行政权力扩张的弊害。

知识产权作为私权的法律原则应当得到尊重，作为公权的行政权力不得任意介入并施加干预。知识产权作为由私权引发的侵权纠纷，实则属于