违反忠实义务的公司高级管理人员，能否将其所获薪酬作为公司的损失处理？

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北京鑫万佳科技发展有限公司诉朱璟明公司高级管理人员损害公司权益案（高级管理人员身份认定）
审理法院        ：        北京市海淀区人民法院
案号        ：        (2008)海民初字第21067号|(2010)一中民终字第8168号
裁判日期        ：        2009.12.03
作者        ：        魏玮


【焦点问题】
1、对公司高级管理人员的身份认定应采取形式审查抑或实质审查？
2、对于违反忠实义务的公司高级管理人员，能否将其所获薪酬作为公司的损失处理？
【相关法条】
《 中华人民共和国公司法(2005年修订)》 第一百四十八条、 第一百四十九条、 第一百五十条、 第二百一十七条
(一)首部

        1、裁判书字号

        一审判决书：北京市海淀区人民法院(2008)海民初字第21067号民事判决书。

        二审判决书：北京市第一中级法院(2010)一中民终字第8168号民事判决书。

        2、案由：公司高级管理人员损害公司权益纠纷。

        3、诉讼双方

        原告（被上诉人）：北京鑫万佳科技发展有限公司。

        法定代表人：环挥翔。

        委托代理人（一、二审）：韩海燕，北京市中洲律师事务所律师。

        委托代理人（一、二审）：贾海鹏，北京市沃尔森律师事务所律师。

        被告（上诉人）：朱璟明。

        委托代理人（一、二审）：王欣，北京市首创律师事务所律师。

        委托代理人（一、二审）：张丽霞，北京市首创律师事务所律师。

        4、审级：二审。

        5、审判机关和审判组织

        一审法院：北京市海淀区人民法院。

        合议庭组成人员：审判长：杨靖；人民陪审员：陈刚、段福奎。

        二审法院：北京市第一中级人民法院。

        合议庭组成人员：审判长：张明华；代理审判员：邹明宇、刘景蕙。

        6、审结时间

        一审审结时间：2009年12月3日。

        二审审结时间：2010年5月20日。

        （二）一审诉辩主张

        1、原告北京鑫万佳科技发展有限公司(以下简称鑫万佳公司)诉称：

        鑫万佳公司成立于1999年8月2日，主要业务范围是计算机软件研制和开发。2002年1月1日，为增强研发技术实力，鑫万佳公司聘任朱璟明担任常务副总经理职务，主要负责公司技术、产品、项目的研发工作。2002年4月24日，鑫万佳公司与朱璟明签订劳动合同书。同年4月25日双方再次签订关于朱璟明加盟鑫万佳公司补充协议，这两份协议就双方的权利义务作了较为明确的约定。2006年10月，双方解除劳动关系。事后，鑫万佳公司调查发现，朱璟明在鑫万佳公司任常务副总经理职务期间，还是南京海钛科技有限公司(以下简称海钛公司)控股股东及法定代表人、镇江万佳科技开发有限公司(以下简称镇江公司)的股东和江苏三弘科技有限公司(以下简称三弘公司)的股东。三个公司经营范围均包括计算机软件研制、开发及技术咨询、技术服务，与鑫万佳公司的经营类别相同，并均有销售与鑫万佳公司类似产品的行为，且销售量具大，损害了鑫万佳公司的利益。据此，鑫万佳公司认为，在朱璟明担任鑫万佳公司高级管理人员期间，故意隐瞒其担任与鑫万佳公司的经营类别相同的公司股东及法定代表人职务的事实，违反了对鑫万佳公司的忠实义务，损害了公司利益。具体包括，因朱璟明出资设立多家公司，未尽对公司忠诚义务，不能发挥其技术副总经理任用，直接导致公司在郑州商业银行项目投标中失败，由此形成投标损失97115．7元；朱璟明作为法定代表人的海钛公司取得软件著作权的技术受益于鑫万佳公司的开发研究，应赔偿鑫万佳公司研发投入损失17．87万元；朱璟明自营海钛公司，违反竞业禁止义务，取得的收益23000元。诉讼请求：判令朱璟明赔偿鑫万佳公司经济损失20万元。

        2、被告朱璟明辨称：

        （1）朱璟明在鑫万佳公司不具有经营权。朱璟明不是新 公司法意义上的公司高级管理人员，在旧 公司法施行期间，损害公司权益纠纷并不涉及公司高级管理人员。（2）海钛公司与鑫万佳公司的知识产权纠纷案件正在审理中，鑫万佳公司与海钛公司及朱璟明的侵犯商业秘密案件也没有审结，现在无法认定是谁侵犯谁的权利。（3）鑫万佳公司没有任何证据证明海钛公司和镇江公司从事了与其相同的经营业务，以及朱璟明参与了海钛公司及镇江公司的销售行为。（4）朱璟明对三弘公司的所有行为并不知情，在该公司股东协议上的签字不是朱璟明本人所签，朱璟明也正在对该公司提起股东资格确认诉讼，现该案尚未审理完毕，故本案应中止审理。（5）在朱璟明起诉鑫万佳公司的劳动争议案件中，法院终审认定三弘公司与朱璟明之间不存在任何的劳动关系，也没有从事与鑫万佳公司相同的业务。

        （三）一审事实和证据

        北京市海淀区人民法院经公开审理查明：

        2002年4月24日，朱璟明与鑫万佳公司签订劳动合同，约定2002年1月1日至2022年1月1日，鑫万佳公司任用朱璟明为常务副总经理，原则上在2008年起担任公司总经理，年薪12万元。次日，双方又签订关于朱璟明加盟鑫万佳公司补充协议，约定鑫万佳公司向朱璟明转让公司实股100万股，并办理相应的股权证明，将朱璟明列入股东名单。朱璟明担任常务副总经理，在近期负责公司的技术、产品项目的开发工作。在2004年度进入总经理辅导期，在未来3年内应具备该职务的综合素质。在协议期，由朱璟明主持开发的技术、项目软件产品归鑫万佳公司全体股东所有，朱璟明在未经董事会决议同意的情况下，不得向第三方透露或转让，并负责全公司的技术秘诀的安全。公司在2003年6月底前，保证其在2002年、2003年预提200万元，做为其在京安家费用；在未来的20年中，每年保证其基本生活费用不少于60万元。

        2002年6月6日，鑫万佳公司向北京市商业银行出售了其开发的图像清分机票据综合自动化处理系统V1．12。

        2002年8月8日，鑫万佳公司对海关总署科技发展司的印鉴比对仪的硬件进行升级，安装Ver2002版中国海关印鉴比对及印章管理系统，升级原有的印鉴库。

        2003年3月20日，国家版权局向鑫万佳公司颁发了两份计算机软件著作权登记证书，软件名称分别为电脑验印综合柜员终端软件和票据综合自动化处理系统软件。

        2004年6月4日，朱璟明与鑫万佳公司签订保密协议，约定朱璟明应严格保守在工作中知悉鑫万佳公司的技术秘密、经营方向、经营规划、经营项目及经营决策、业务拓展、财务状况、人事安排、企业各类商业信息、培训资料等机密事宜，不得向他人透露。朱璟明必须为鑫万佳公司保守技术秘密、商业秘密等机密事宜，不得在任何时间、任何情况下违反本协议，否则应承担相应的法律及经济赔偿责任。

        2005年7月20日，朱璟明在填写鑫万佳公司员工个人情况调查表时，填写的工作经历为南京理工大学及鑫万佳公司。

        2006年10月11日，朱璟明向鑫万佳公司发出解除劳动关系的通知书。

        此后，朱璟明将鑫万佳公司诉至本院，要求鑫万佳公司支付拖欠的工资、基本生活费、生活安家费、生活费等费用，共计510余万元。
        2007年3月16日，本院作出(2007)海民初字第308号民事判决，判决鑫万佳公司补发朱璟明2002年8月至2006年1月工资并支付经济补偿金89907．5元，支付2006年3月至10月基本生活费3416元，并认定其关于基本生活费的主张，不属于劳动争议审理范围，可另行主张。鑫万佳公司不服一审判决提起上诉。

        同年6月14日，北京市第一中级人民法院作出(2007)一中民终字第05351号民事判决，其中认定朱璟明虽于2006年1月出资设立三弘公司，成为该公司股东，但从本案的具体情况看，不能证明朱璟明与三弘公司建立劳动关系，故对鑫万佳公司关于朱璟明有其他收益，无需支付基本生活费的辩解，法院不予采纳。

        同年8月22日，本院就朱璟明诉鑫万佳公司基本生活费240万元一案，作出(2007)海民初字第15438号民事判决，判决鑫万佳公司给付朱璟明2002年至2005年基本生活费220万元。

        同年9月25日，本院就鑫万佳公司诉朱璟明、海钛公司不正当竞争纠纷案作出(2007)海民初字第18917号民事判决，在该案中，朱璟明辩称鑫万佳公司所诉的涉案软件，是其在1996年开发出来的，并于1999年获奖，后由镇江公司进行了著作权登记，名称为万佳印鉴识别系统。镇江公司经营一段时间后，为拓展业务授权海钛公司成立并使用该软件进行后续产品的开发。海钛公司成立后，对该软件逐步升级，2002年4月由海钛公司进行了著作权登记。鑫万佳公司主张的软件一直都是其和几个朋友创作的。该案判决：朱璟明、海钛公司停止不正当竞争行为，不得披露、使用或允许他人使用其掌握的鑫万佳公司的商业秘密，并在《金融时报》刊登声明向鑫万佳公司赔礼道歉，并赔偿鑫万佳公司经济损失1万元。朱璟明、海钛公司不服一审判决提起上诉。

        同年12月20日，北京市第一中级人民法院作出(2007)一中民终字第15065号民事裁定，认为本院在海钛公司诉鑫万佳公司侵犯计算机软件著作权纠纷尚未审结的情况下，先行判定朱璟明、海钛公司侵犯鑫万佳公司商业秘密，显属不妥，裁定撤销上述一审判决，发回本院重审。

        另查，1999年8月28日，朱璟明与刘凯等人共同出资成立镇江公司，该公司注册资本为60万元，朱璟明、刘凯的出资额分别为10万元，并被选举为公司董事，该公司经营范围为计算机软件开发及技术服务，相关的计算机软件、零配件销售。

        2001年5月，镇江公司许可海钛公司对其开发的万佳印鉴识别系统V8．0的计算机软件进行使用并在此基础上进行新的开发和修改。
        2001年5月23日，朱璟明与他人共同出资成立海钛公司，朱璟明持股66．67％，并出任 公司法定代表人，该公司经营范围为计算机软件研制、开发、零售及技术咨询、技术服务。截止2006年3月14日，朱璟明仍担任该 公司法定代表人。

        2001年9月，镇江公司委托海钛公司为其生产自助终端系统软件(即验印系统，仿真终端软件与网络系统软件的组合)30套。

        2000年至2001年问，镇江公司分别向交通银行芜湖分行、交通银行大庆分行、交通银行徐州分行出售万佳验印综合网络系统。

        2002年6月11日，海钛公司取得计算机软件著作权登记证书，软件名称为印鉴电子识别系统V2000(简称：电子验印系统)，登记号为2002SR0214。

        2003年6月20日，海钛公司取得计算机软件著作权登记证书，登记软件为海钛银行票据处理系统软件V1．0，登记号为2003SR6248。

        2006年1月，朱璟明与沈志明、刘凯共同出资设立三弘公司，并领取了企业法人营业执照，该公司注册资金为1010万元，朱璟明出资额为252．5万元；该公司主营经营范围为计算机软硬件的技术开发、技术服务、技术转让及系统集成等。

        2006年7月，朱璟明、刘凯分别将各自持有的镇江公司的全部股份转让给公司其他股东。

        再查，鑫万佳公司的主营业务是从事银行会计结算业务自动化处理软、硬件产品的研发、生产及销售，其主要客户是各商业银行及海关系统，主要软硬件产品包括支票影像交换处理系统、电脑验印系统、银行仿真终端系统、仿真终端串口服务器及各类设备挂接技术等，其中验印系统功能在于判别银行结算票据上所加盖印鉴的真伪。

        诉讼中，鑫万佳公司向法院申请调查取证，请求法院依法调取朱璟明持股的三弘公司向杭州联合农村合作银行(以下简称杭州银行)销售验印系统的相关证据。经法院准许后，鑫万佳公司持法院调查令从杭州银行调取了三弘公司与其于2006年3月23日签订的产品购销合同及三弘公司给其开具的收款发票，其中购销合同中约定，杭州银行向三弘公司购买对公通兑验印综合网络系统，合同价款为907200元，三弘公司承诺的《万佳验印系统的主要功能》作为合同附件与合同具同等法律效力。在该合同后所附的《万佳验印系统的主要功能》中表述的产品主要功能包括，印鉴卡片的存储功能、自动比对识别功能、印鉴更新管理功能、印鉴处理结果查询功能等。

        诉讼中，朱璟明以三弘公司假冒其出资，将其错误登记为公司股东为由，于2008年12月将三弘公司诉至江苏省无锡市南长区人民法院，要求确认其不具有三弘公司的股东资格。为此，法院经向江苏省无锡市南长区人民法院，调取了该案的起诉书、案件受理通知书、开庭笔录、司法鉴定意见书等相关材料。依据庭审记录的记载，刘凯被追加为第三人未到庭参加诉讼，三弘公司及第三人沈志明在庭审答辩中称，自公司成立时，朱璟明即为公司股东，其也行使了股东的权利和义务；公司成立之初，朱璟明也在公司工作过，后来不工作了，和沈志明协商股份处理的事宜；同时，朱璨明代理人称2008年7月30日朱璟明发现了是三弘公司的股东。该案中，经法院委托，由无锡市中诚司法鉴定所对三弘公司工商档案中保存的公司章程、朱璟明身份证复印件、2006年1月17日股东会决议、2006年1月19日承诺书中朱璟明的签字进行笔迹鉴定，鉴定结论为，上述检材中朱璟明的签名与其书写的样本中的笔迹不同。

        诉讼中，朱璟明称其从海钛公司到鑫万佳公司任职后，海钛公司就很少有经营活动了，销售的产品也不是验印系统。

        上述事实有下列证据证明：

        (1)劳动合同书；

        (2)补充协议；

        (3)保密协议；

        (4)员工个人情况调查表；

        (5)解除劳动合同通知书；

        (6)海钛公司的工商登记资料；

        (7)镇江公司工商登记资料；

        (8)三弘公司工商登记资料；

        (9)鑫万佳公司企业宣传资料；

        (10)镇江公司为海钛公司出具的证明；

        (11)镇江公司销售验印系统的发票；

        (12)鑫万佳公司销售验印系统的发票；

        (13)海钛科技有限公司的软件著作权登记证书；

        (14)鑫万佳公司销售验印系统的合同；

        (15)鑫万佳公司软件著作权登记证书；

        (16)鑫万佳公司获得知识产权的相关证书；

        (17)朱璟明在鑫万佳公司的工资及考勤；

        (18)杭州银行与三弘公司的销售合同及付款发票；

        (19)海钛公司2005年销售合同及2006年收入发票及完税证明；

        (20)(2007)一中民终字第5351号民事判决书；

        (21)(2007)海民初字第308号民事判决书、起诉状；

        (22)(2007)海民初字第18917号民事判决书；

        (23)(2007)海民初字第15438号民事判决书；

        (24)(2007)一中民终字15365号民事裁定书；

        (25)法院从江苏省无锡市南长区人民法院调取的起诉书、案件受理通知书、开庭笔录、司法鉴定意见书。

        （四）一审判案理由

        北京市海淀区人民法院根据上述事实和证据认为：

        依据《中华人民共和国 公司法》(1999年修正)、(2004年修正)的相关规定，公司“董事、监事、经理应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利”，“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动”，“董事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任”。依据《中华人民共和国 公司法》(2005年修订)的相关规定，公司“董事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”，“董事、高级管理人员未经股东会或股东大会同意，不得利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会，自营或为他人经营与所任职公司同类的业务”，“董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”。据此，修订前后的 公司法均规定，公司的董事、经理、高级管理人员，应当忠实、勤勉地履行职务，对公司和股东利益负责，不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。同时，《中华人民共和国 公司法》(2005年修订)将公司董事、经理范围扩大至公司高级管理人员，并进一步明具规定了公司董事、高级管理人员违反忠实义务的行为，强化了责任追究的规定。

        结合本案事实，鑫万佳公司是一直长期从事银行会计结算业务自动化处理软、硬件产品研发、生产及销售的企业，2002年4月朱璟明被聘任为鑫万佳公司为常务副总经理，负责公司的技术、产品项目的开发工作，并拟定培养其成为公司总经理；同时鑫万佳公司向其转让公司股份100万股，除高额工资年薪外，鑫万佳公司还承诺给予其高达数百万元的安家费用及基本生活费用。上述事实表明，作为一家高技术企业，朱璟明在鑫万佳公司中的职位、权力及其所享受的优厚待遇，完全符合修订前后的 公司法中所列明的公司“经理”及“高级管理人员”的身份，故其对公司负有忠实和勤勉义务。据此，朱璟明以其不是修订后 公司法意义上的高级管理人员，修订前的 公司法，损害公司权益纠纷并不涉及公司高级管理人员的抗辩理由，缺乏事实及法律依据，本院不予支持，本案应适用《中华人民共和国 公司法》(2005年修订)中关于董事、高级管理人员对公司忠实义务和勤勉义务的相关规定。

        本案查明事实表明，朱璟明在任职鑫万佳公司前，即与他人共同出资设立了镇江公司、海钛公司，其中控股海钛公司，并出任镇江公司董事、海钛 公司法定代表人，上述两公司开发、生产、销售的验印系统、仿真终端系统产品与鑫万佳公司的主营业务属同类产品。同时，朱璟明在任职鑫万佳公司期间，并未向鑫万佳公司如实披露其任职前的对其他公司的出资及任职情况，其直到2006年中期仍在担任海钛 公司法定代表人，仍是镇江公司的股东、董事，其又于2006年初期与他人共同出资设立了与鑫万佳公司主管业务同类的三弘公司。虽朱璟明称海钛公司与鑫万佳公司的著作权侵权纠纷及鑫万佳公司与海钛公司、朱璟明的侵犯商业秘密纠纷均未审结，现无法认定是谁侵犯谁的著作权或商业秘密，但本案纠纷的性质不是知识产权纠纷，对公司高级管理人员是否存有违反对公司忠实和勤勉义务的行为判断有明确的法定标准；同时，上述纠纷的存在表明其在任职期间未如实向鑫万佳公司披露其对外出资及任职情况，且其在任职前后一直在参与或主持同类产品软件技术的研发，作为镇江公司、海钛公司的利益关联主体，朱璟明在客观上也无法尽心竭力为鑫万佳公司工作，故上述纠纷反而更能说明朱璟明在鑫万佳公司担任主管技术研发的高级管理人员期间，未对公司尽到忠实和勤勉义务。上述纠纷是否审结，与本案的裁判并无关联。对于朱璟明是否参与了海钛公司及镇江公司的产品销售，该行为与违反上述义务之间并无直接因果关系。据此，对于朱璟明提出的上述抗辩理由，本院不予支持。虽朱璟明称其对三弘公司的出资并不知情，其正在对该公司提起股东资格确认诉讼，且在其起诉鑫万佳公司劳动争议案件中，法院终审已认定三弘公司与朱璟明之间不存在任何劳动关系，该公司也没有从事与鑫万佳公司相同的业务，但结合本案查明事实，在劳动争议纠纷中，朱璟明对出资三弘公司并未提出异议，三弘公司登记的出资人朱璟明、刘凯正是参与万佳印鉴识别系统的技术研发人员，两人又共同参与出资设立万佳公司，三弘公司向杭州银行销售的印鉴识别系统软件亦是采用万佳印鉴识别系统的技术；在朱璟明起诉三弘公司一案中，三弘公司及另一股东沈志明均对朱璟明出资的事实予以认可，结合上述事实表明，三弘公司的设立及经营与朱璟明并非没有关系，在另案诉讼中，是否依据该公司备案登记的公司文件中朱璟明签名的真伪来认定其出资关系，与本案的审理并无直接因果关系，故依据上述事实可以认定朱璟明在三弘公司的设立上有违对鑫万佳公司的忠实及勤勉义务，朱璟明提出本案应待股东资格确认诉讼审结后再行裁判的抗辩理由不能成立。

        结合上述，依据本案查明事实，可以认定朱璟明在鑫万佳公司任高级管理人员期间，存在违反忠实及勤勉义务的行为，对于由此给公司造成的损失应当予以赔偿。对于鑫万佳公司要求赔偿损失20万元的诉讼请求，虽其支持该请求的各项主张缺乏事实依据，但考虑到鑫万佳公司对于朱璟明给予了优厚的薪酬及待遇，在其未尽职责的情况下，依据权利义务对等原则，理应酌情赔偿鑫万佳公司支出损失，故本院结合本案实际案情及当事人过错程度，酌定朱璟明赔偿鑫万佳公司损失5万元，对其超出部分请求，本院不予支持。

        （五）一审定案结论

        北京市海淀区人民法院依照《中华人民共和国 公司法》(2005年修订)第一百四十八务第一款、第一百四十九条第一款第(五)项，第一百五十条之规定，作出如下判决：

        1、被告朱璟明赔偿原告北京鑫万佳科技发展有限公司损失五万元，于本判决生效后十日内付清；

        2、驳回原告北京鑫万佳科技发展有限公司其他诉讼请求。

        案件受理费四千三百元，由原告北京鑫万佳科技发展有限公司负担三千二百二十五元，已交纳二千一百五十元；另一千零七十五元，于本判决生效后七日内交纳；由被告朱璟明负担一千零七十五元，于本判决生效后七日内交纳。

        （六）二审情况

        1、二审诉辩主张

        （1）上诉人朱璟明诉称：

        ①朱璟明不具备法定的经理、高级管理人员的身份。1999年及2004年修正的 公司法规定了董事、监事、经理对公司负有忠实等义务，但根据双方劳动合同说明朱璟明从2002年4月开始担任鑫万佳公司的常务副总经理，不具备前述法律规定的经理身份。2005年修订的 公司法将公司的董事、经理范围扩大至公司经营权主体中的董事、高级管理人员，而朱璟明在鑫万佳公司只负责技术，并不享有经营权，所以不具备2005年 公司法中的高级管理人员身份。②朱璟明未违反法律规定的竞业禁止义务。朱璟明及其当时所在的镇江公司、海钛公司开发完成验印系统后，有包括鑫万佳公司在内的众多公司与朱璟明联系，想成为验印系统的代理。北京银行了解到朱璟明开发的技术后，想在原有验印技术基础上进行修改，鑫万佳公司了解到这些业务需求后，想依靠其地区优势和朱璟明合作。由于该产品基于原有产品进行功能扩展，且收益较高，朱璟明决定开发该产品。2002年4月初开发完成，并提供银行进行测试。后朱璟明和海钛公司的技术人员受聘于鑫万佳公司。上述事实说明了鑫万佳公司对朱璟明及镇江公司、海钛公司是了解的，朱璟明已经尽了披露义务，且竞业禁止还应考虑利用公司的财产、信息、机会。朱璟明没有给三弘公司出资，不是其股东。③认定朱璟明承担损害赔偿责任没有事实及法律依据。鑫万佳公司行使的是损害赔偿请求权，依据我国民法通则和民事诉讼法，应满足损害赔偿的四要件，但鑫万佳公司在诉讼中没有证据证明其受到损害及因果关系，所以其行使损害赔偿请求权没有事实依据。上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，由鑫万佳公司承担全部诉讼费用。

        （2）被上诉人鑫万佳公司辩称：

        ①朱璟明属于 公司法所规定的董事、经理、高级管理人员身份，应对公司尽忠实和勤勉义务。朱璟明2002年4月被聘任为鑫万佳公司常务副总经理，主要负责公司技术、产品、项目的研发工作，同时鑫万佳公司给予其高额年薪及股权，其享受了副总经理的待遇。结合修订前后的 公司法相关规定，朱璟明的身份完全符合“经理”范畴，更符合“高级管理人员”身份。②朱璟明违反法定竞业禁止义务，故意损害鑫万佳公司权益，事实清楚证据充分。第一，朱璟明第二项上诉理由中提到的事实系不实陈述，没有证据支持，更忽视了鑫万佳公司的研发实力。鑫万佳公司在海钛公司、朱璟明侵犯商业秘密案件的审理过程中，向法庭出示了大量证据证明自身的研发实力，足以推翻朱璟明的不实陈述。第二，朱璟明出资成立的镇江公司、海钛公司经营范围均与鑫万佳公司相同，其于2006年1月出资成立的三弘公司主营范围与鑫万佳公司也相同。朱璟明在鑫万佳公司任职期间，鑫万佳公司一直从事验印系统及相关软件的研发工作并销售了相关产品。2005年7月朱璟明亲笔填写的员工情况调查表中，工作经历为南京理工大学及鑫万佳公司。通过比对可见，朱璟明在鑫万佳公司任常务副总期间，分别参股其他三家与鑫万佳公司同类营业的公司，甚至担任法定代表人，从事直接损害鑫万佳公司利益的销售行为，充分证明朱璟明有违对鑫万佳公司的忠实及勤勉义务。③对于朱璟明给鑫万佳公司造成的损失，一审法院支持的损失数额过低。通过法院取证，朱璟明在鑫万佳公司工作期间以三弘公司名义向杭州银行销售验印系统产品的收入就达90余万，同时给鑫万佳公司造成的损失远不止20万。

        2、二审事实和证据

        北京市第一中级人民法院经公开审理确认了一审法院认定事实和证据。

        3、二审判案理由

        北京市第一中级人民法院根据上述事实和证据认为：

        本案系公司高级管理人员损害公司利益赔偿纠纷，故应适用我国 公司法律的有关规定进行审理。《中华人民共和国 公司法》(2005年修订)第一百四十八条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”；第一百四十九条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”；第一百五十条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”；第二百一十七条规定：“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”。同时，修订前的 公司法对公司经理的忠实义务亦作出了相应规定。本案中，朱璟明在鑫万佳公司工作期间，任公司常务副总经理一职，负责公司的技术、产品项目开发工作，并拟定培养其成为公司总经理，且在工资、安家费用、基本生活费用等方面享受公司的优厚待遇，故本院综合朱璟明在鑫万佳公司的任职、权限以及待遇等事实，可以认定其符合修订前后的 公司法所规定的公司“经理”及“高级管理人员”的身份，至于其是否享有公司的经营权并不影响对其前述身份的判断。

        作为鑫万佳公司的高级管理人员，朱璟明理应依照 公司法的前述规定，对公司负有忠实及勤勉义务。但根据法院查明的案件事实，朱璟明在鑫万佳公司任职期间，仍担任镇江公司的董事以及海钛公司的法定代表人，并为两公司的股东，且镇江公司与海钛公司经营的验印系统等产品与鑫万佳公司的主营产品系同类业务，朱璟明亦未提交证据证明其已经就其前述任职情况向鑫万佳公司作出如实披露。并且，朱璟明于2006年初又出资设立了三弘公司，该公司销售的验印系统产品与鑫万佳公司的主营业务类别相同。故综合上述事实可以认定朱璟明在鑫万佳公司任职期间存在有违反忠实及勤勉义务的行为。在此基础上，一审法院依据权利义务对等原则，酌定朱璟明赔偿鑫万佳公司的支出损失5万元，并无不当，本院对此予以支持。综上，朱璟明的上诉理由缺乏事实及法律依据，不能成立，本院不予采信。

        4、二审定案结论

        北京市第一中级人民法院依照《 中华人民共和国民事诉讼法》 第一百五十三条第一款第(一)项、 第一百五十八条之规定，作出如下判决：

        驳回上诉，维持原判。

        一审案件受理费四千三百元，由北京鑫万佳科技发展有限公司负担三千二百二十五元(已交纳二千一百五十元；另一千零七十五元，于本判决生效后七日内交纳)；由朱璟明负担一千零七十五元(于本判决生效后七日内交纳)。

        二审案件受理费一千零五十元，由朱璟明负担(已交纳)。

        本判决为终审判决。

        (七)解说

        1．对公司高级管理人员的身份认定应采取形式审查抑或实质审查?

        根据我国原《 公司法》(1999年修正)、(2004年修正)的相关规定，公司“董事、监事、经理应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利”。现行《 公司法》(2005年修订)规定，公司“董事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”。结合上述法律规定，原 公司法和现行公司均将特定身份作为判断对公司负有忠实义务的主体范围标准。其中，关于特定身份的范围，原 公司法明确列举为公司董事、监事、经理三类。现行 公司法除沿用董事外，更发展性的使用了高级管理人员的概念。同时，该法第217条第1项将“高级管理人员”界定为“公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”。同时，按照学理上的见解，这里所说的“其他人员”可以囊括CEO(首席执行官)、 CFO(首席财务官)、COO(首席运营官)、CTO(首席技术官)、CLO(首席法务官)等公司自由设立的高阶层公司经营管理岗位。由此可见，所谓“高级管理人员”并非某种具体职务或身份的专属称谓，而系一种既有典型表现形式，又允许在实践中根据需要进行衍生性使用的开放性概念。因此，在相关案件中，对公司高级管理人员的身份认定系处理此类案件的关键环节。实践中，对于高级管理人员的典型表现形式，一般采取形式审查的标准，即按照特定人员在公司所任职务与法律规定是否相符作出判断。然而，寓于实践情况的复杂和多样性，形式审查亦有失范的风险存在。例如，就公司经理和副经理而言，一般公司基于业务的需要，在人事任命时不吝使用此类头衔，但被任命者在公司经营管理中较一般职员的职能并非存在显著区别，其岗位职责与权利尚不足以对公司的经营管理发生重要影响。又如，形式审查的标准虽涉及公司章程规定的其他人员，但在目前公司章程制定中任意性特点较为突出的情况下，对于公司章程未明确规定为高级管理人员者，也并不当然排除对公司经营管理产生重要影响的可能。由此可见，如果严守形式审查，或者存在矫枉过正的现象，或者纵容漏网之鱼的可能。因此，在不排除形式审查有限作用的同时，更应注意对公司高级管理人员的身份采取实质审查。关于进行实质审查的必要性，已见于形式审查的不足。关于实质审查的角度，可以从如下几个方面考虑。一是审查对象的岗位职责与公司主营业务之间的关联关系。二是审查对象的薪酬待遇与其岗位职责的因果关系。三是审查对象对岗位职责的履行情况对公司主营业务状况的影响程度。综合考虑以上三方面情况，可以酌情对审查对象是否具备高级管理人员的身份进行认定。

        本案中，鑫万佳公司是一直长期从事银行会计结算业务自动化处理软、硬件产品研发、生产及销售的企业，2002年4月朱璟明被聘任为鑫万佳公司为常务副总经理，负责公司的技术、产品项目的开发工作，并拟定培养其成为公司总经理；同时鑫万佳公司向其转让公司股份100万股，除高额工资年薪外，鑫万佳公司还承诺给予其高达数百万元的安家费用及基本生活费用。上述事实表明，作为一家高技术企业，朱璟明在鑫万佳公司中的职位、权力及其所享受的优厚待遇，完全符合修订前后的 公司法中所列明的公司“经理”及“高级管理人员”的身份，故认定其对公司负有忠实和勤勉义务。

        2．对于违反忠实义务的公司高级管理人员，能否将其所获薪酬作为公司的损失处理?

        根据我国《 公司法》(2005年修订)的相关规定，公司高级管理人员不得“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”。该规定系对高级管理人员即公司高管所负忠实义务的具体规定。所谓公司高管的忠实义务，是指公司高管作为公司的代理人在思想上应当始终效忠于公司，并在行为上始终以公司利益最大化作为自己行为指南的义务。公司高级管理人员违反上述忠实义务，高级管理人员违反前款规定，“所得的收入应当归公司所有”。同时，我国《 公司法》(2005年修订)还规定，公司高级管理人员“执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”。司法实践中，针对上述法律规定的情形，高级管理人员所任职公司在举证能力方面处于显著的不利地位。这要是有如下两方面造成的，首先，高级管理人员违反忠实义务的行为具有一定隐蔽性，特别是高级管理人员在所任职公司以外从事同类业务并获取收入的情况，由于涉及其他公司的经营管理信息，由于信息不对称导致其所任职公司在获取该部分信息方面显属不利。第二，对于高级管理人员违反忠实义务与公司存在经营不利的情形之间，由于公司经营不利的情况可能受多方面因素的影响，故对于公司经营不利所生之损失，是否可归因于高级管理人员违反忠实义务的行为，尚有讨论的余地。由于上述两方面客观原因的存在，司法实践中对高级管理人员违反忠实义务的行为认定相对容易，但在具体损失的判断方面存在困难。此种情况下，对于高级管理人员违反忠实义务行为所生之损失，如果从公司为其提供薪酬回报角度进行考虑，不失为损失界定的方法之一。首先，高级管理人员所负职责与其薪酬回报之间存在因果关系，将薪酬回报的减损作为对其违反忠实义务的问责方式，符合公平原则的基本要求。第二，根据权利义务对等原则，对于违反忠实义务的高级管理人员，将其取得的薪酬回报视为公司的损失，能够有效减少公司治理过程中的成本损失。第三，从维护公司合法权益的角度，公司高级管理人员的薪酬情况，属于其所任职公司的内部经营管理信息，公司在该方面基本不存在举证能力的障碍。由此可见，将违反忠实义务的公司高级管理人员所获薪酬作为公司的损失进行处理，符合我国 公司法对此类违法行为进行问责的立法目的，对优化公司治理结构不失为一种有效措施。

        本案中，可以认定朱璟明在鑫万佳公司任高级管理人员期间，存在违反忠实及勤勉义务的行为，对于由此给公司造成的损失应当予以赔偿。对于鑫万佳公司要求赔偿损失20万元的诉讼请求，虽其支持该请求的各项主张缺乏事实依据，但考虑到鑫万佳公司对于朱璟明给予了优厚的薪酬及待遇，在其未尽职责的情况下，依据权利义务对等原则，理应酌情赔偿鑫万佳公司支出损失，故本院结合本案实际案情及当事人过错程度，酌定朱璟明赔偿鑫万佳公司损失5万元。