密钥保护软件复制的刑事认定

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软件永远是一个

"过程性而非最终完成的作品"。[1]当前的网络环境下，计算机软件著作权的形态也呈现了多样性的发展态势，与法律保护的手段相比，从技术手段上保护软件产品的知识产权反而更具优先性，如普遍使用的密钥、序列号等等权利所有者所普遍使用的权利安全保护措施。以上网络技术、安全防范措施的介入，均给侵犯计算机软件著作权犯罪中复制行为的界定带来了新的挑战。

　　一、软件的复制及技术保护措施的类别

　　根据《伯尔尼公约》第9条的规定："受本条约保护的文学艺术作品的作者，享有授权以任何方式或采取任何形式复制这些作品的专有权利。"《世界知识产权组织表演和唱片条约》（WPPT）第7条对录音制品的复制权作了明确的规定："表演者应享有授权以任何方式或形式直接或间接的进行复制的专有权。"另外，《与贸易有关的知识产权协议》（Trips协议）第14条的第1、2、3项也对表演者、录音制品制作者、广播组织的复制权作了规定。[2]依照《中华人民共和国著作权法》，复制是指印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为。归纳起来，复制--就是使用一定的方法将作品再现。

　　网络环境下的复制是相对于传统复制行为而言的。网络环境下的复制行为有着不同于传统环境下的复制行为的特点，有了将软件从网络下载或者下载后刻录成盘的新形式。在网络环境下，复制作为合理使用一种方式并不是没有条件限制的。[3]因为"没有合法的垄断就不会生产足够的信息，但是有了合法的垄断又不能使太多的信息使用。"[4]在网络环境下，著作权人一般都会采用技术手段对软件进行保护，具体的保护措施的类别，有学者将其分为预防性技术措施、识别性技术措施和制裁性技术措施等三类。[5]但是，技术性保护措施对于著作权人来说是把双刃剑，原因就在于"对版权材料的彻底控制只会导致用户对版权保护的彻底轻蔑。著作权人权利的扩张会改变版权保护原有的平衡，要让失衡的版权保护恢复平衡就需发挥权利限制的作用，使用户在权利人控制的范围内有一定程度法律赋予的自由。"[6]正是普遍居于这种认识，1996年世界知识产权组织通过了两个互联网条约，即《世界知识产权组织版权条约》（WCT）（1996）和《世界知识产权组织表演和录音制品条约（WPPT）（1996）》，这两个条约中都规定了"关于技术措施的义务"[7]。继世界知识产权组织的这两个条约制定之后，各国纷纷开始了技术保护措施的立法。我国2001年修订《著作权法》，对技术保护措施也作出了规定。2002年颁布的《计算机软件保护条例》也作出了与著作权法相同的禁止技术规避的规定。[8]2006年公布施行的《信息网络传播权条例》又对技术措施的保护作出了更为具体的规定。[9]按照《著作权法》第47条的规定，技术措施侵权行为的法律责任包括民事责任、行政处罚、刑事责任。我国著作权法禁止规避限制使用作品的技术措施，《信息网络传播权保护条例》将禁止的范围拓展至控制访问作品的技术措施，同时规定了规避技术措施的免责情形。[25]但无论是著作权法还是《信息网络传播权保护条例》，都没有对作品合理使用与技术措施保护的关系进行明确的定位（规避技术措施的免责情形与为合理使用作品而规避技术措施是两个概念），在一定程度上因技术措施保护而限制了公众对作品进行合理使用。[10]

　　密钥、序列号是软件著作权人为保护其对软件享有的著作权通常采取的技术措施，在软件安装或使用的过程中，按照指定的要求所输入密钥或者序列号，如安装过程中的注册码，如果没有正确输入注册码，则软件根本不能安装到计算机中去，有很多软件注册码并非是对软件安装的限制，而是对软件适用功能的限制，没有注册码虽然可以安装，但不能实现软件的全部功能等。[11]这样设计的原因是因为新开发出来的软件并不为人所知，而这种通过让用户免费使用尝点"甜头"的做法，逐渐让公众接受并刺激其消费欲，从而花钱向软件开发商购买注册码实现软件的全部功能。微软的操作系统等诸多软件在中国大陆的营销就采用了这种策略。因而现在很多软件向社会公众出售的不再是软件本身（在其官网上可供任意下载），而该软件的注册码需要花钱购买，软件开发者并不限制对软件本身的随意复制、传播和使用，相反，他们还广为轩敞宣传并鼓动这种宣传下载复制行为。利润途经是通过密钥、序列号的出售来获取。这一点是在当前网络环境下，软件产品的特殊性质造成的其与一般的著作权产品买卖的最大不同之处。从著作权法意义上来说，独创性体现在了软件本身，但却是公开免费任意下载复制。由对功能或安装有作为防火墙的密钥、序列号来实现财产价值。

　　二、拥有技术保护措施下的复制行为刑法认定

　　密钥、序列号本身是一没有任何价值的符号，其中没有包含人的智力成果，只是因为其与计算机软件的密切关系，才具有了特殊意义。就软件本身而言，其性质属于著作权无所争议，相关立法主要为刑事法律、《著作权法》和《计算机软件保护条例》等。《著作权法》和《计算机软件保护条例》规定，软件开发者对软件享有的权利主要包括：发表权、署名权、修改权、复制权、发行权、出租权、信息网络传播权、翻译权和应当由软件著作权人享有的其他权利。从这里看不出软件开发者对其开发的软件的注册码享有什么权利。《计算机软件保护条例》明确规定，对软件著作权的保护不应延伸及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法和数学概念等。现行刑事法律对密钥、序列号本身的转让也没有相应的规范。上述法律都是对计算机软件本身给与法律保护，而并没有延伸至密钥、序列号。