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王迁:论出售软件序列号和破解程序的行为定性

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发表于 2020-6-7 10:40:43 | 显示全部楼层 |阅读模式
王迁:论出售软件序列号和破解程序的行为定性

2019-06-10 07:58
作者:王 迁

作者单位:华东政法大学

责任编辑:洪 玉

论出售软件序列号和破解程序的行为定性

【内容摘要】出售软件序列号和破解程序虽然能使购买者不经软件著作权人许可运行软件,但此类行为并不涉及对他人软件中“代码化指令序列”的复制或发行,无法构成“侵犯著作权罪”。一些法院以此类行为的后果和目的与复制或发行相似为由追究行为人的刑事责任并不合理。因用户未经许可运行软件的行为并不构成侵权,出售软件序列号和破解程序也不构成间接侵权及相应的犯罪行为。此类行为可被归入提供规避技术措施的手段以及擅自许可他人行使软件著作权,依《信息网络传播权保护条例》和《计算机软件保护条例》构成民事侵权,但不构成刑事犯罪。

【关键词】软件序列号 计算机软件 技术措施 提供规避手段

(本文约16 000字)

“软件序列号”(有时也称“注册号”“密钥”,即英文“product key”的翻译,或者“COA”,即“Certificate of Authenticity”的缩写,以下统称“序列号”)及与其相对应的验证机制是计算机软件权利人在软件中采用的技术措施,目的在于确保只有获得许可者才能运行软件。软件使用者如未输入正确的序列号,或者该套软件已被他人用相同的序列号激活并已与特定计算机绑定,或已达到一定激活次数,有些软件将完全无法运行,有些软件则会对其功能或运行期限加以限定,即用户只能使用软件的基本功能而无法调用高级功能,或超过一定期限就不能继续运行该软件。如果不在软件中加入序列号,一套软件一经权利人售出,必会被他人随意复制,并在未经许可和未向权利人支付报酬的情况下运行复制的软件,从而给权利人造成损失。因此,软件序列号及相应的验证机制起到了保障权利人合法权益的作用。凡欲正常运行软件者必须向软件权利人付费,以获得有效的序列号。

在以往网络技术尚不发达的时代,计算机软件的销售多采用“软件的物质载体+序列号”的方式,即软件权利人将计算机软件固定在磁盘或光盘等物质载体上并附上序列号进行销售。用户无需联网也可使用磁盘或光盘安装软件,并在输入序列号后正常运行该软件。但在网络带宽极大提高之后,软件权利人通常只需在其官网上提供计算机软件的免费下载服务,并单独销售序列号即可。用户从官网上下载软件后,通常都可以正常安装,并在试用期内正常运行。但如果用户在试用期届满后未在官网上购买并输入序列号,则无法再正常运行软件。当前,“软件免费下载+销售序列号”已成为软件权利人普遍采用的商业模式。

为了牟取不当利益,一些“黑客”破解了软件生成序列号的算法,从而“算”出了序列号,或者编写专门的破解程序用以“算”出序列号或者避开软件验证机制,并向公众提供该序列号或破解程序。如其将软件刻成光盘并与序列号一起销售,或者在破解了“序列号”及相应的验证机制后,制作了“破解版”的软件版本,并将其刻成光盘进行销售,该行为实为对计算机软件的复制(将作品制作成一份或多份)和发行(以出售或者赠与的方式向公众提供作品的原件或者复制件),构成对复制权和发行权的侵权。如其将该“破解版”软件置于网络中供公众下载,则属于信息网络传播行为,构成对信息网络传播权的侵权。

我国《刑法》第217条规定,以营利为目的,未经著作权人许可复制发行其文字作品等,违法所得数额较大或有其他严重情节的,构成侵犯著作权罪。最高人民法院和最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(法释〔2007〕6号)将其中的“复制发行”解释为“复制或发行”。由于最高人民法院和最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2004〕19号)以及最高人民法院、最高人民检察院和公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发〔2011〕3号)均将“通过信息网络向公众传播他人作品”解释为“发行”,无论该解释是否符合法律解释的原则,上述未经许可制作和销售软件光盘的行为均可能构成侵犯著作权罪。

然而,在“软件免费下载+销售序列号”成为软件销售主流商业模式的情况下,未经许可制作和销售软件光盘的行为越来越少,取而代之的是在网络中销售经破解生成的序列号或用于避开软件验证机制的破解程序。能否将此类行为与未经许可制作、销售附带序列号的软件光盘或“破解版”软件光盘的行为等同视之,这已成为目前著作权刑事保护中的焦点问题。近年来已连续发生数起相关案例,行为人因在网络中向公众出售序列号或破解程序而被法院认定为构成“侵犯著作权罪”,从而引起了较大争议。例如,在“陈某出售破解程序刑事案”中,被告从他人处购入专门用于破解正版软件加密措施的破解程序后出售,购买者在使用后无需购买正版软件的序列号就可正常运行软件。法院认为被告“以营利为目的,未经著作权人许可,复制发行计算机软件,情节特别严重,其行为已构成侵犯著作权罪”。那么,这样的法律定性是否成立?如果不能成立,应当如何进行合理定性?本文试对这些问题作出研究。

一、提供软件序列号或破解程序与“复制发行”

向公众出售非法获取的软件序列号或破解程序是否构成侵犯著作权罪,应取决于相关行为是否构成“发行”。因为我国《刑法》第217条明确规定,只有未经著作权人许可“复制发行”其作品的行为才可能入罪。单纯的销售行为当然不是“复制”,因此认定该行为构成侵犯著作权罪的唯一可能是该行为构成“发行”。然而,《刑法》第217条中的“发行”必须是针对作品。对于向公众出售非法获取的软件序列号或破解程序的行为而言,利益受损的当然是相关计算机软件的权利人。如以侵犯著作权罪追究行为人的刑事责任,理由当然是其未经许可“发行”了受害人的作品。

我国《计算机软件保护条例》第2条规定:“本条例所称计算机软件(以下简称软件),是指计算机程序及其有关文档。”其中,“文档”是指“用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等,如程序设计说明书、流程图、用户手册等”。在计算机软件销售采用“软件的物质载体+序列号”的时代,确实可能发生未经许可复制计算机软件说明书、用户手册等技术资料且与载有计算机软件的磁盘或光盘一并销售的情况。但在“软件免费下载+销售序列号”的商业模式下,计算机软件权利人不再将上述文档印刷成册进行销售,而是将其直接置于官网中,与计算机程序一并提供给用户免费下载。软件序列号或破解程序的销售者当然也不大可能印刷文档并将其寄送给软件序列号或破解程序的购买者。因此,对软件序列号或破解程序的销售并不涉及计算机程序的有关“文档”。

从商业价值来看,“文档”的价值显然远远低于“计算机程序”。根据《计算机软件保护条例》第3条的规定,“计算机程序”是指“为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列,或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列”。可见,著作权法意义上的“计算机程序”必须是直接的或者从符号化指令序列或符号化语句序列转换成的“代码化指令序列”,可统称为“代码化指令序列”。需要指出的是,这一定义并非我国立法者的独创,而是各国所普遍采用的。美国、澳大利亚和日本等国的版权立法均将“计算机程序”界定为用于使计算机产生运行结果的一系列指令。欧洲委员会在《计算机程序保护指令》的准备文件中将“计算机程序”定义为使计算机执行特定工作或实现特定功能的一套指令。世界知识产权组织在《著作权与邻接权法律术语汇编》中同样将“计算机程序”定义为“一组能够使具有信息处理能力的机器执行或实现特定功能、任务或结果的指令”。联合国教科文组织编写的《版权法导论》明确指出:“计算机程序是指在信息处理系统中直接或间接使用的一系列指令。”

既然“计算机程序”是“代码化指令序列”,它就明显有别于被“代码化指令序列”调用的各类“代码化数据”。前者可由计算机执行,从而产生某种处理结果;而后者只能被前者所调用,本身并不能被计算机所执行,也不可能使计算机完成某种信息处理任务。例如,在计算机游戏程序的运行过程中,屏幕上之所以能显示出精美的画面和人物之间的对话,扬声器中之所以能播放动听的音乐,是因为美术作品、文字作品和音乐作品被转换成了代码化的数据,从而被“代码化指令序列”所调用。但代码化的美术作品、文字作品和音乐作品当然不是“代码化指令序列”,因此并不属于“计算机程序”。假设有人未经许可从一套计算机游戏中提取了其中已被代码化的美术作品、文字作品和音乐作品,并在自己编写的另一套计算机游戏中调用,其行为可构成对该美术作品、文字作品和音乐作品的侵权,但只要其编写的计算机游戏与原计算机游戏在“代码化指令序列”方面无实质性相似可言,并不可能构成对“计算机程序”的侵权。在著作权保护的民事司法实践中,法院也区分了“代码化指令序列”和被其调用的数据。如在涉及计算机字库的诉讼中,法院指出“字库中对数据坐标和函数算法的描述并非计算机程序所指的指令,并且字库只能通过特定软件对其进行调用,本身并不能运行并产生某种结果,因此,字库不属于《计算机软件保护条例》所规定的程序”。

我国《著作权法》和《计算机软件保护条例》所界定的“发行”是指以出售或者赠与的方式向公众提供作为作品的软件的原件或者复制件。《著作权法》和《计算机软件保护条例》所界定的“信息网络传播”也要求提供作为作品的软件。这就意味着“发行”和“信息网络传播”的对象必须含有软件的实质性内容。软件的序列号只是一串字母、数字或其组合,既不是“文档”,又不是“代码化指令序列”,而只是被计算机程序中验证机制所调用的数据。破解程序则是一个独立的计算机程序,由“代码化指令序列”组成。但破解程序要实现避开或破坏他人计算机程序验证机制的功能,并不需要大量复制他人程序中的“代码化指令序列”。换言之,在多数情况下破解程序与他人计算机程序并不存在实质性相似。因此,无论是软件序列号还是破解程序,其本身并不包含他人计算机程序的实质性内容,向公众出售非法获取的软件序列号或破解程序难以构成《著作权法》和《计算机软件保护条例》中的“发行”或“信息网络传播”行为,自然也难以根据相关刑事司法解释构成“发行”,因为刑事司法解释中的“发行”与《著作权法》和《计算机软件保护条例》中的“发行”相比,也只是将“信息网络传播”行为纳入了“发行”行为而已。

二、将销售软件序列号和破解程序认定为“发行”理由之谬

在著作权保护的刑事司法实践中,部分法院也认识到软件序列号或破解程序并不包含他人计算机程序的实质性内容,即未从他人计算机程序中复制大量“代码化指令序列”。但是,一些法院仍以各种理由认为单独销售软件序列号或破解程序的行为构成侵犯著作权罪。

(一)“后果说”及其问题

“后果说”的核心在于认为出售软件序列号或破解程序与出售盗版软件在后果上没有本质区别,即都导致用户未经软件著作权人许可运行计算机软件,从而损害软件著作权人的利益。有检察官认为:“在网络时代,具有合法的安装序列号已成为有权复制发行的标志,而软件的复制件即安装介质本身的提供与否,则不再具有太多的意义……行为人并未获得微软公司的许可,而向他人提供软件序列号,其行为从本质上讲,是一种向公众提供计算机软件的行为,应当认定为其实施了发行行为。”

在笔者参与的一场由法院组织的有关单独销售软件序列号的行为能否被认定为“侵犯著作权罪”的研讨会中,有法官提出单独销售软件序列号,相当于先将盗版书放在上锁的保险箱中,再将保险箱的钥匙卖给购买者,因此本质上仍然属于对盗版作品的销售。

笔者认为这些观点并不能成立。一种行为能否被认定为侵犯著作权,并进而被认定为构成侵犯著作权罪,必须首先考虑侵权行为的构成要件。如果某行为并不符合侵权行为的构成要件,特别是该行为根本不在某项专有权利的控制范围之内,则不属于对该特定专有权利的侵权行为,当然也不可能构成犯罪。两项具体行为之间的后果接近甚至相同,是判断这两项行为是否为同一行为的因素,但并非唯一的因素。例如,通过网络销售载有电子书的U盘,并通过快递方式将该U盘送至用户手中,与通过网络下载方式以相同的价格提供该电子书并免费赠送一个U盘,两者在《著作权法》中并不会因为具有相同的后果即用户获得了电子书和U盘就被认为是相同的行为。在《著作权法》中,这两者是完全不同的行为。前者构成“发行”,即以公开销售的方式向公众提供作品(电子书)的复制件(载有电子书的U盘)。如未经许可实施该行为,属于对“发行权”的侵权。后者则必须被分成两项行为,一是“信息网络传播”,即向公众提供作品(电子书),使公众在其个人选定的时间和地点获得作品。如未经许可实施该行为,属于对“信息网络传播权”的侵权。二是销售空白U盘,该行为与著作权侵权行为毫无关系。基于同样道理,出售软件序列号或破解程序与出售盗版软件相比,缺乏构成侵害发行权的核心要件,即向公众销售他人的计算机程序或其实质性内容,因此不可能构成对发行权的侵权,更不可能因未经许可“发行”而构成侵犯著作权罪。

此外,销售软件序列号与销售存放了盗版书的保险箱钥匙也存在本质区别。如前所述,我国《著作权法》和《计算机软件保护条例》所界定的“发行”是指以销售或赠与的方式向公众提供作品的原件或复制件,也就是导致作品原件或复制件所有权的转移。销售存放了盗版书的保险箱钥匙,本质上还是转移作品侵权复制件(盗版书)的所有权,使原本无法获得作品复制件的购买者获得了作品复制件。同时,相关刑事司法解释虽然将“通过网络传播作品”视为“发行”,但“通过网络传播作品”至少也能使公众下载作品,从而在下载者的计算机中形成作品的复制件,或者使下载者在线接触作品的内容。但是,销售软件序列号并不会转移软件载体即软件复制件的所有权,也不会使公众在个人选定的时间和地点下载软件。购买了软件序列号的用户也需要自行在权利人的官网上下载软件,并在输入序列号、激活软件后才可运行。由此可见,销售软件序列号与用户获得软件之间毫无关系。它与销售存放了盗版书的保险箱钥匙并不属于同一性质的行为。

(二)“目的说”及其问题

将销售软件序列号或破解程序的行为认定为侵害著作权罪的另一理由可被称为“目的说”。其核心在于认为实施该行为与出售盗版软件的目的相同,即都希望购买者未经软件著作权人许可运行软件。在涉及被告提供凯立德导航软件注册号(即序列号)的刑事案件中,法院的讨论意见为:“提供导航软件注册号的行为虽然并非提供权利人的程序软件,但是其目的在于使他人可以利用该软件注册号使用权利人的程序软件。虽然凯立德正版软件可以在官网上免费下载,但是其正常使用必须依赖于注册号的提供,故被告人提供注册号的行为可以达到使用正版软件的目的,该行为以侵犯著作权罪定罪为宜。”

显然,在该案中,法院已经清楚地认识到“提供导航软件注册号的行为并非提供权利人的程序”,也就是该行为并不涉及对计算机软件的发行,但法院强调被告的目的“在于使他人可以利用该软件注册号使用权利人的程序”,因此将其行为认定为侵犯著作权罪。这一观点实际上是以被告的行为目的代替侵权乃至犯罪行为的构成要件,同样不能成立。如前所述,著作权侵权行为的认定以相关行为受到专有权利控制、符合受控行为的特征为前提。对刑事犯罪行为的认定同样强调主观方面与客观方面的统一,仅有主观目的而其行为不符合侵权构成,当然不可能被认定为侵犯著作权罪。例如,出租盗版图书和出借盗版图书的目的都是使他人可以利用该盗版图书阅读权利人的小说,但由于最高人民法院、最高人民检察院和公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发〔2011〕3号)第12条将“出租”解释为《刑法》第217条中的“发行”,其可能被认定为侵犯著作权罪;而由于“出借”不属于《著作权法》所规定的专有权利控制行为,相关刑事司法解释也没有将其归入“发行”范围,因此其不能被认定为侵犯著作权罪。

虽然行为人出售软件序列号或破解程序与出售盗版软件的目的确实相同,都是使购买者能够不经软件著作权人许可运行软件,但两者涉及的行为特征完全不同,后者依刑事司法解释属于“发行”;但前者的行为并不涉及对“代码化指令序列”的利用,不可能构成对软件的“发行”。将两者等同视之缺乏法律依据,违反了罪刑法定基本原则的要求。

(三)“为用户负责说”及其问题

“为用户负责说”的含义为被告的行为导致用户下载他人的计算机软件,并利用其购买的软件序列号或破解程序运行该软件,因此被告应为用户的行为负责。在“叶某售软件破解程序刑事案”中,法院认为:“叶某……销售《古剑奇谭》游戏破解程序文件……叶某向公众提供破解文件时,明示破解文件的使用方法为:先从烛龙公司官网下载游戏客户端(复制他人作品),再按要求安装其所售的破解文件,才能实现运行游戏的目的。被告人叶某亦应当对下载游戏客户端的行为(复制作品)负责,即叶某应对复制作品并通过破解文件使用作品的行为负责。”笔者认为,该观点实难成立。在民法中确实存在替代责任理论,即一个人在特定情况下应为他人的侵权行为承担责任。我国《侵权责任法》第34条规定:“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。”该条规定的雇主责任即为典型的替代责任。美国版权判例还确立了版权侵权领域内的替代责任,即如果对他人的直接侵权行为具有监督的权利和能力,同时又从侵权行为中获得了直接经济利益,即使其不知道他人的侵权行为,也应当为他人的直接侵权行为承担责任。我国《信息网络传播权保护条例》第22条为“信息存储空间”服务提供者规定的免责条件即“避风港”之一就是“未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益”,这也属于对替代责任的反面表述。然而,替代责任是指对他人的侵权行为承担责任。如果他人的行为并非侵权行为,本就无需承担法律责任,又何来替代责任?即使在日常口语中,“为某人的行为承担责任”也是指为他人的非法行为承担责任,何来有为他人的合法行为承担责任之理?

在前述案件中,法院认为被告在销售《古剑奇谭》游戏的破解程序时,说明其使用方法为先从网游公司官网下载游戏客户端(复制他人作品),因此“叶某亦应当对下载游戏客户端的行为(复制作品)负责”。用户从游戏经营者官网上下载游戏客户端软件当然是合法行为,而且也是安装、运行游戏的必经步骤。即使被告没有销售破解程序,也没有告诉用户应当先从官网上下载游戏客户端软件,希望安装、运行游戏的用户仍然会从该官网上下载。既然官网上的客户端软件本身就是游戏经营者提供给用户下载的,其网址是公开的,用户从官网上下载客户端软件是合法行为,“叶某亦应当对下载游戏客户端的行为(复制作品)负责”甚至被定罪的结论就令人费解了。

与此同时,用户利用其购买的软件序列号或破解程序运行软件,自然无需再向软件权利人付费并获得许可,该行为确实损害了软件权利人的利益。然而,只有将用户运行计算机程序、导致计算机程序在内存中形成“临时复制”的行为认定为“复制”,用户的行为才可能侵害复制权。目前,欧美发达国家认为在计算机内存中形成的“临时复制”也属于复制行为,用户未经许可运行计算机程序(即运行盗版)的行为也可构成对复制权的侵权。在这种情况下,向用户提供软件序列号或破解程序等同于故意帮助用户实施侵权行为,从民事角度看构成间接侵权,从刑事角度看可能构成共同犯罪,此时追究软件序列号或破解程序销售者的刑事责任是有法律依据的。但是,我国尚不承认在计算机内存中形成的“临时复制”构成复制行为。在1996年世界知识产权组织为制订《世界知识产权组织版权条约》(简称WCT)和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》(简称WPPT)而召开的外交会议上,中国代表团与其他发展中国家代表团一道,反对条约草案中有关将“临时复制”认定为复制行为的规定,并提出应以“永久复制”替代“临时复制”的用语,而且还对作为替代方案的有关复制权的议定声明——“受保护作品以数字形式在电子介质中存储构成《伯尔尼公约》第9条意义上的复制”——投了反对票。在我国《信息网络传播权保护条例》的起草过程中,“临时复制”的法律定位曾是焦点问题之一。该条例草案中曾经出现过承认“临时复制”为复制行为进而受复制权控制的条款,但最终未被立法机构所采纳。该条例通过后,国务院法制办公室负责人在答记者问时指出:“国际上对禁止临时复制有很大争议,在互联网条约制定过程中,包括我国在内的发展中国家明确反对禁止临时复制,由于各方争执不下,互联网条约没有规定禁止临时复制;而且,作为授权立法,条例也不宜对著作权法未授权的临时复制作出规定。因此,条例对临时复制未作规定。”这说明现行立法并未将“临时复制”纳入复制权的控制范围。

此外,最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2002〕31号)第21条规定:“计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的,依据著作权法第四十七条第(一)项、《计算机软件保护条例》第二十四条第(一)项的规定承担民事责任。”当时的《著作权法》第47条第(一)项和《计算机软件保护条例》第24条第(一)项规定的正是侵害复制权的民事责任。根据该条司法解释,用户非商业性使用盗版软件并不构成民事侵权。帮助此类用户使用盗版软件并不可能构成间接侵权。即使用户进行商业性使用,由于该司法解释将“使用”限于“复制”,同时由于“临时复制”在我国并不构成复制行为,此类用户的“使用”也仅限于对软件的下载、安装等行为。如前所述,涉案软件本身就可以从官网上下载并安装,该行为并不构成侵权,自然也不存在间接侵权的问题。在用户的行为并不构成侵权的情况下,“为用户负责说”无法成立。

三、对出售软件序列号和破解程序行为的合理定性

既然出售软件序列号和破解程序的行为并不构成复制或发行行为,不属于对复制权或发行权的侵权,当然也不可能因“复制发行”而构成侵犯著作权罪,那么又应如何为该行为定性呢?对此可从以下两个角度进行分析。

(一)对技术措施提供规避手段

出售软件序列号和破解程序这两项行为表面上存在较大区别,但实质上具有同一性。软件序列号和软件背后的验证机制属于受著作权法保护的技术措施,且属于“接触控制措施”,即权利人阻止他人未经许可接触作品的技术措施。“接触”(access)是指获取作品或在功能上利用作品的内容,其具体表现随作品类型的变化有所不同。对于文学艺术作品而言,“接触”意味着欣赏。“接触控制措施”的作用就在于阻止他人未经许可以阅读、收听、收看等方式欣赏作品内容。如在视频网站对收费影视剧设置用户名和密码后,未付费的用户将无法登录网站并在线欣赏影视剧,即无法“接触”作品。对于计算机程序而言,“接触”则是指运行程序,也就是使计算机执行“代码化指令序列”,完成某种信息处理工作。《信息网络传播权保护条例》对“技术措施”的定义是“用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件”。其中,“用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的……有效技术、装置或者部件”就属于“接触控制措施”。国务院法制办公室公布的《著作权法(修改草案送审稿)》第68条规定:“本法所称的技术保护措施,是指权利人为防止、限制其作品、表演、录音制品或者广播电视节目被复制、浏览、欣赏、运行、改编或者通过网络传播而采取的有效技术、装置或者部件。”其中新增的“运行”一词显然是为了表明用于防止他人未经许可运行计算机程序的技术措施也属于“接触控制措施”。

我国《著作权法》与《信息网络传播权保护条例》对技术措施提供了较高水平的保护。两者均禁止为自己使用作品的需要而避开、破坏技术措施,即实施“直接规避行为”。《著作权法》第48条第(六)项所列举的侵权行为就包括“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的行为”。《信息网络传播权保护条例》第4条不仅规定“任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施”,还规定“不得故意制造、进口或者向公众提供主要用于避开或者破坏技术措施的装置或者部件,不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务”。

无论是软件破解程序,还是使用“算号器”等规避工具计算出的软件序列号,都属于“主要用于避开或者破坏技术措施的装置或者部件”,都可以避开或破坏权利人在计算机程序中设置的验证机制(即“接触控制措施”),导致使用者在不经权利人许可的情况下运行(即“接触”)计算机程序。因此,利用“算号器”等规避工具获取软件序列号以及制作破解程序的过程必然是在“避开、破坏技术措施”,而向公众出售软件序列号或破解程序则属于“向公众提供主要用于避开或者破坏技术措施的装置或者部件”,这些行为均受到我国《著作权法》和《信息网络传播权保护条例》的禁止,属于违法行为。权利人如若追究此类序列号或破解程序销售者的民事责任,自然应当得到法院的支持。在美国发生的“微软诉微银星案”中,对于被告销售针对Windows XP 专业版和Windows Server 2003破解得来的序列号(判决书称其为“密钥”)的行为,法院认为,该序列号属于技术措施,对其进行销售导致购买者可以不经微软公司许可运行上述两种计算机程序,因此该行为违反了《千禧年数字版权法》(简称DMCA)禁止提供规避手段的规定。

需要强调的是,目前我国《刑法》并未将直接规避行为或向公众提供规避手段的行为规定为刑事犯罪。虽然《著作权法》《信息网络传播权保护条例》《计算机软件保护条例》都将故意避开或者破坏技术措施(直接规避)的行为以及“故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件,或者故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务”(提供规避手段)的行为列入可“依法追究刑事责任”的范围,但都以“构成犯罪”或“触犯刑律”为追究刑事责任的前提条件。无论是《刑法》第217条规定的侵犯著作权罪还是第218条规定的销售侵权复制品罪都不涉及这两种行为。根据罪刑法定的基本原则,对仅实施了这两种行为而没有实施“复制发行”的行为人并不能追究其刑事责任。只有被告先实施直接规避行为,又制作侵权复制件并向公众提供,或者先向公众提供了侵权复制件,再向其提供规避手段,其行为才因“复制发行”而可能构成犯罪。当然,在这种情况下,构成犯罪行为的关键在于未经许可对作品的复制或发行,直接规避行为或向公众提供规避手段的行为至多纳入主观恶意的考量,本身并不能入罪。

(二)擅自许可他人运行软件

为出售软件序列号或破解程序的行为定性的第二个角度是考虑软件序列号的法律属性。软件权利人和经其许可使用软件的用户之间存在服务合同关系。用户在按照约定支付给软件权利人一定的费用后便取得了运行软件的许可,也就获得了要求软件权利人提供服务的债权,即软件权利人应允许用户正常运行软件,以实现软件的功能。用户在支付软件的价款并获得软件序列号之后便取得了对软件权利人的请求权,可以要求软件权利人提供服务,即使软件正常运行。此时软件权利人有提供该服务的义务,与用户之间形成以提供该服务为客体的债权债务关系。

软件序列号正是一种用户要求软件权利人提供上述服务之特定给付的债权凭证。用户输入序列号,实际上就是作为债权人向作为债务人的软件权利人出具了债权凭证,从而要求软件权利人进行给付,也就是使该用户正常运行软件。之所以将软件序列号称为凭证,是因为软件权利人在向用户给付时不可能像履行其他债务那样对债权人的身份当面验明,而只能通过软件序列号识别已支付相应价款的用户。

从理论上说,某一软件的特定序列号只可能对应某一位用户购买的一套或特定套数软件的许可。如微软曾经推出三用户的Office 2010家庭和学生版,即用一个序列号可以同时在三台计算机上运行Office 2010家庭和学生版,如果超过了数量限制,软件就无法再运行。但在现实中,不大可能对使用同一个序列号软件的计算机数量进行严格限制。对于无需连接软件权利人的“验证服务器”进行用户身份识别的计算机软件而言,由于无法收集同时运行使用同一个序列号软件的计算机信息,软件权利人难以发现有许多用户在不同的计算机上使用同一个序列号的软件。在这种情况下,输入同一个序列号的不同用户都会被识别为已从软件权利人处获得合法许可的人。这些用户将被默认为债权人,从而获得相应的给付即正常运行软件。对于需要连接到软件权利人的“验证服务器”进行用户身份识别的计算机软件而言,有时由于软件用户的数量十分庞大,如果每一次激活和使用都需要查找各验证用户数量将会使“验证服务器”面临沉重的负担,因此“验证服务器”也只是进行随机的选择性验证,这就导致许多超过数量限制、重复激活软件的用户也被误认为是已获得合法许可者,从而可以正常运行软件。同时,软件权利人面对人数众多的公司、学校和科研机构发放的许可往往允许在数量较多的计算机上运行软件。但由于用户可能多次重装和激活软件,软件权利人不太可能对每一次使用该序列号激活和运行软件的情况进行验证。此外,由于很少会发生人数众多的此类用户同时运行软件从而超过使用数量限制的现象,在许可范围之外的其他人使用该序列号激活和使用软件,也往往难以被软件权利人所发现。在这种情况下,那些从软件权利人处合法获得软件序列号的人就有可能将该序列号提供给他人。他人虽然并未经过软件权利人许可,但由于其输入的是正确的序列号,就可能被软件权利人识别为经许可的用户,从而可以正常运行软件。

由此可见,出售软件序列号就是直接出售请求软件权利人提供服务的债权凭证。软件破解程序的作用是避开、破坏验证机制,使用户在未经软件权利人许可的情况下获得序列号,或者在未输入序列号的情况下使软件权利人误认为用户已经输入了正确的序列号。因此,出售破解程序的本质与出售序列号相同,都是出售债权凭证。如果出售者只是将自己合法获得的序列号转售给他人,且在转售之后删除了原先安装的计算机软件,即不再作为债权人请求软件权利人进行给付,则该转售的性质属于债权转让,其合法性取决于我国《合同法》第79条至第83条的规定。

但是,通过“算号器”等破解程序算出软件序列号后予以出售,或者从他人处购入此类序列号用于出售,除了构成向公众提供规避技术措施手段的违法行为,还属于出售伪造的债权凭证的行为,也就是欺骗软件权利人,使其误认为购买者作为软件被许可使用人对其享有合法的债权,因此向其进行给付。换言之,此种行为具有双重违法性。

如果行为人通过购买等方式合法获取了软件序列号,但在已输入序列号且继续运行计算机软件的情况下,利用软件权利人难以对序列号持有者的身份逐一验证的现实而出售该序列号,同样将产生购买者享有债权的假象,会导致软件权利人向购买者进行错误的给付。该行为往往会违反软件权利人与行为人之间的许可协议,从而构成违约。只是由于该序列号本身是合法取得的,出售该序列号不属于提供用于规避技术措施的手段。根据立法者的解释,“避开或者破坏技术措施”(即通常所说的“规避技术措施”)是指绕过或毁损技术措施,使得技术措施失去效用。显然,它应指借助某种机制和手段使技术措施失效的行为。立法者所参考的DMCA列举的“规避技术措施”行为是指“对内容已被扰乱的作品进行还原,对已加密的作品进行解密,或者以其他方式避开、绕过、清除、破解或损坏技术措施”,这暗示了必须对技术措施进行特定的“解密”行为。而购买者使用他人合法获取的序列号运行软件本身并不涉及对“接触控制措施”的“解密”。

上述出售软件序列号(债权凭证)的行为对软件权利人民事权益的损害是显而易见的,同时行为人也存在故意。因此当然可根据我国《侵权责任法》第6条第1款有关侵权和民事责任的一般规定(“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任”)追究行为人的民事责任。与此同时,还可将其解释为《计算机软件保护条例》第24条规定的侵权行为,即“未经软件著作权人许可,许可他人行使著作权人的软件著作权”。需要指出的是,如果仅从字面意思理解,该条无法涵盖出售软件序列号、使他人可以不经软件权利人许可运行软件的行为。如前所述,“运行”软件只涉及在计算机内存中的“临时复制”,尚未被定性为复制行为和侵犯复制权,严格地说不属于“行使著作权人的软件著作权(复制权)”。但这应当是《计算机软件保护条例》制订者选择用语的失误,而不是其有意将擅自许可他人运行软件排除在外。因为在计算机软件的许可实践中,所谓“许可”,在多数情况下都是指许可用户运行软件。否则软件权利人发放的多数“最终用户许可协议”也不属于软件权利人“行使软件著作权”了。这一点在软件权利人普遍将其软件置于官网中供用户免费下载和试用,同时以出售软件序列号的方式发放许可的商业模式下尤为重要。

上述结论也可从我国《著作权法》有关规避技术措施法律责任的规定中得到佐证。《著作权法》第48条第(六)项针对“未经著作权人……许可,故意避开或者破坏权利人为其作品……采取的保护著作权……的技术措施”之行为规定了法律责任。严格地说,单纯的“接触控制措施”的作用并不是“保护著作权”,因为它仅用于防止他人未经许可以阅读、收听、收看等行为“接触”作品,而著作权人并不享有“接触权”,未经许可阅读、收听或收看作品也不属于侵害著作权的行为。但如果对上述“采取的保护著作权……的技术措施”作字面理解,则《信息网络传播权保护条例》对“接触控制措施”的保护将成为无源之水、无本之木,并与其作为《著作权法》“授权立法”的性质不符。基于同样的道理,《计算机软件保护条例》第24条也仅对“故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施”之行为规定了法律责任,按字面意思并不包括“接触控制措施”,这就意味着对规避软件“序列号”等“接触控制措施”的行为无法依该条追究其法律责任,这显然不是立法者的本意。因此,无论是《著作权法》第48条和《计算机软件保护条例》第24条中的“保护著作权”,还是《计算机软件保护条例》第24条中的“行使著作权人的软件著作权”,其中的“著作权”并不是指复制权、发行权和信息网络传播权等专有权利,而是指与著作权有关的利益,包括著作权人因他人阅读、收听、收看文学艺术作品和运行计算机软件而应当获得的收益。因此,《计算机软件保护条例》第24条中的“未经软件著作权人许可,许可他人行使著作权人的软件著作权”应当包括“未经软件著作权人许可,许可他人运行软件”。根据这一解释,出售软件序列号或破解程序就属于《计算机软件保护条例》第24条所规定的侵权行为,软件权利人可直接依据该条追究行为人的民事责任。

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