如何认定商业贿赂行为

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　　来源：上海律协（本文系作者投稿）

　　作者：吴明、龚瑞阳 北京大成（上海）律师事务所

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　　我国反商业贿赂的法律法规散见于各种法律渊源之中，其中《刑法》、《反不正当竞争法》和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（国家工商行政管理局令第60号，以下简称《暂行规定》）是我国反商业贿赂的通用条款，适用于所有行业的市场主体，因此，我们认为这三者共同搭建了我国反商业贿赂的主要法律框架。除了上述通用条款以外，我国反商业贿赂的规定还散见于诸多专门领域的法律及政策文件之中，用以规范不同行业的市场主体，这些行业包括医药、保险、商标、建筑工程、招标投标、对外贸易、商业银行和政府采购等等。

　　本文将围绕中国法项下的反商业贿赂条款，介绍如何认定商业贿赂行为。

　　一

　　反商业贿赂的管辖对象

　　根据我国《反不正当竞争法》，反商业贿赂的管辖对象是指“经营者”，即从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织；管辖对象也包括经营者的工作人员。

　　我国《刑法》将商业行贿、受贿、介绍贿赂列为犯罪行为，其中向外国公职人员行贿也被单独列为罪行。根据《刑法》，反商业贿赂的管辖对象包括：（1）属地管辖，任何自然人、法人和非法人组织在我国境内进行商业贿赂行为的；（2）中国公民在我国境外进行商业贿赂，以及单位在境外向外国公职人员行贿的。此处单位包括注册于中国境内的法人和非法人组织。

　　在专门领域反商业贿赂的法律法规中，对不同领域的管辖对象作出了具体规定，现列明如下：

　　专门领域

　　法律法规

　　管辖对象

　　公司

　　《公司法》第147、170、171、189条

　　董事，监事，高级管理人员，会计，清算组成员，公司自身

　　招标投标

　　《招标投标法》第32条

　　投标人

　　资产评估

　　《资产评估法》第14条

　　评估专业人员

　　《资产评估法》第20条

　　评估机构

　　商业银行

　　《商业银行法》第84条

　　商业银行工作人员

　　《商业银行理财业务监督管理办法》第4.5条

　　销售人员

　　《商业银行股权管理暂行办法》第22条

　　商业银行股东

　　医药

　　《药品管理法》第58条

　　药品的生产企业，经营企业及其代理人，医疗机构及其负责人、药品采购人员、医师等有关人员

　　《医疗纠纷预防和处理条例》第50条

　　医疗纠纷人民调解员

　　《关于建立医药购销领域商业贿赂不良记录的规定》第4条

　　药品、医用设备和医用耗材生产、经营企业或者其代理机构及个人

　　保险

　　《保险法》第116条

　　保险公司及其工作人员

　　《中国银保监会办公厅关于加强保险公司中介渠道业务管理的通知》第15、19条

　　《保险公司中介业务违法行为处罚办法》第10条

　　《保险机构销售证券投资基金管理暂行规定》第22条

　　保险机构的基金销售人员

　　政府采购

　　《政府采购法》第72条

　　采购人，采购代理机构及其工作人员，供应商

　　《政府采购法实施条例》第72、75条

　　政府采购评审专家

　　《政府采购非招标采购方式管理办法》第55条

　　谈判小组、询价小组成员，收受采购人，采购代理机构，供应商，其他利害关系人

　　证券

　　《证券法》第228条

　　证券监督管理机构的工作人员，发行审核委员会的组成人员

　　《证券公司监督管理条例》第35条

　　证券公司

　　《首次公开发行股票并上市管理办法》第16条

　　发行人及其董事、监事和高级管理人员

　　《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》第19条

　　《创业板上市公司证券发行管理暂行办法》第10条

　　《上市公司证券发行管理办法》第11条

　　《上市公司收购管理办法》第9条

　　财务顾问

　　《公司债券发行与交易管理办法》第8条

　　发行人、承销机构及其相关工作人员

　　《中国证券投资基金业协会会员反商业贿赂公约》

　　证券投资基金管理公司会员

　　商标

　　《商标法》第71条

　　从事商标注册、管理和复审工作的国家机关工作人员

　　建筑工程

　　《建筑法》第17条

　　发包单位及其工作人员

　　《对外承包工程管理条例》第8条

　　对外承包工程的单位

　　农药

　　《农药管理条例》

　　农药登记评审委员会组成人员

　　碳排放权交易

　　《碳排放权交易管理暂行办法》第45、46条

　　国务院碳交易主管部门及其工作人员，省级碳交易主管部门及其工作人员，碳排放权交易各参与方

　　测绘

　　《测绘市场管理暂行办法》第22条

　　测绘项目的招投标及承发包方

　　二

　　商业贿赂行为的认定

　　商业贿赂行为的构成

　　1

　　通过分析我国反商业贿赂法律法规，我们可以知道司法部门和执法机关认定商业贿赂行为的关键在于企业或企业人员是否以“财物或者其他手段”“谋取不正当利益”。

　　第一个关键词是“财物或者其他手段”，包括超越正常商业往来范畴的财物或者其他利益，如旅游、娱乐活动、服务机会、提供便利、优惠条件等。

　　第二个关键词是“谋取不正当利益”，此为提供财物或其他手段所追求的目的。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第9条把这种目的称为“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取违反法律法规规定的利益，或者要求相对方违反法律法规规定提供帮助或者方便条件。比如，在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。

　　根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第13条规定，具有下列情形之一的，应当认定为“为他人谋取利益”：（一）实际或者承诺为他人谋取利益的；（二）明知他人有具体请托事项的；（三）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。

　　实践中对商业贿赂行为的认定

　　2

　　根据我国反商业贿赂的通用条款，实践中以下行为将被认为是商业贿赂或者涉嫌商业贿赂：

　　（1）贿赂财物

　　贿赂犯罪中的“财物”，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。（《解释》第12条）

　　商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。（《意见》第7条）

　　收受银行卡的，不论受贿人是否实际取出或者消费，卡内的存款数额一般应全额认定为受贿数额。使用银行卡透支的，如果由给予银行卡的一方承担还款责任，透支数额也应当认定为受贿数额。（《意见》第8条）

　　（2）附赠

　　经营者在商品交易中不得向对方单位或者其个人附赠现金或者物品。但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。违反前款规定的，视为商业贿赂行为。（《暂行规定》第8条）

　　但该规定对于“小额”未设定一个具体标准，一般而言，是以当地人均收入为标准来确定小额的大致范围。关于如何区分馈赠与贿赂，应当结合以下因素综合判断：（1）发生财物往来的背景，如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度；（2）往来财物的价值；（3）财物往来的缘由、时机和方式，提供财物方对于接受方有无职务上的请托；（4）接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。（《意见》第10条）

　　因此，认定附赠是否属于贿赂，不但取决于附赠礼品的价值，还由送礼原因、交往背景、商业惯例等综合决定。

　　（3）账外暗中

　　账外暗中，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务账、转入其他财务账或者做假账等。（《暂行规定》第5条）与“账外暗中”相对应的是“明示入账”。

　　账外暗中的典型形式之一是佣金未如实入账或佣金支付给不符资质的中间人。经营者在市场交易中可以向提供服务的具有合法经营资格的中间人给予劳务报酬，但需以明示方式、并如实入账。（《暂行规定》第7条）

　　账外暗中的典型形式之二是给予回扣。回扣是指经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。回扣不同于折扣，前者往往是不合规的，而后者是商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入账的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式。回扣与折扣的区别在于是否明示、如实入账。（《暂行规定》第6条）

　　（4）巧立名目的各类费用

　　在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，也属于商业贿赂。

　　财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。（《暂行规定》第2条）

　　《中央治理商业贿赂领导小组关于在治理商业贿赂专项工作中正确把握政策界限的意见》（以下简称《小组意见》）第7节中规定，通过赌博，以及假借促销费、宣传费、广告费、培训费、顾问费、咨询费、技术服务费、科研费、临床费等名义给予、收受财物或者其他利益，以提供、获取交易、服务机会、优惠条件或者其他经济利益的，属于商业贿赂。

　　（5）免费旅游、债务免除等其他手段 [1]

　　其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。（《暂行规定》第2条）

　　《最高人民法院<关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见>的理解与适用》中指出：当前对于贿赂范围的理解和掌握实际上有一定程度的突破，部分可以直接物化的财产性利益如免费旅游、无偿劳务、债务免除、消费权证等有时也会视具体情况被认定为贿赂。

　　三

　　专门领域法律法规对商业贿赂行为的规定

　　实际上，专门领域法律法规对于商业贿赂具体行为的规定都已被囊括在上述通用条款所归纳的几种形式之中了，但不同专门领域的具体规定又不尽相同，现专列如下：

　　1、资产评估

　　《资产评估法》将商业贿赂行为具体规定为“索要、收受或者变相索要、收受合同约定以外的酬金、财物，或者谋取其他不正当利益”以及“利用开展业务之便，谋取不正当利益”。（第14条、第20条）

　　2、商业银行

　　《商业银行法》将商业贿赂行为具体规定为“利用职务上的便利，索取、收受贿赂或者违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费”。（第84条）

　　3、医药行业

　　《药品管理法》将商业贿赂行为具体规定为“以任何名义给予财物或者其他利益”和在药品购销中账外暗中给予、收受回扣或者其他利益”。（第58条）

　　《国家工商行政管理局关于医院给付医生CT“介绍费”等是否构成不正当竞争行为的答复》中提到，医院以给付“介绍费”、“处方费”等各种名目的费用为手段，诱使其他医院医生介绍病人到本院做CT检查或者其他检查的行为，构成商业贿赂。

　　4、保险业

　　《保险法》将商业贿赂行为具体规定为“给予或者承诺给予投保人、被保险人、受益人保险合同约定以外的保险费回扣或者其他利益”。（第116条）

　　在银保监会办公厅2019年发表的《关于加强保险公司中介渠道业务管理的通知》中，特别将“在账外暗中直接或者间接给予中介渠道业务主体及其工作人员委托合同约定以外的利益”（第15条）“通过中介渠道业务主体给予或者承诺给予投保人、被保险人、受益人保险合同约定以外的保险费回扣或者其他利益”（第19条）列明为商业贿赂行为。在原保监会发布的《保险公司中介业务违法行为处罚办法》中的规定与此相似。（第10条）

　　在证监会、原保监会发布的《保险机构销售证券投资基金管理暂行规》中，将商业贿赂的形式明确定义为“以账外暗中给予他人财物、利益，或者接受他人给予的财物、利益等”。（第22条）

　　《国家工商行政管理局关于<反不正当竞争法>第二十三条滥收费用行为的构成及违法所得起算问题的答复》中提到，保险公司为达到被指定为公积金贷款的保险人而借此销售其保险服务的目的，以“手续费”等名义给付住房基金管理部门财物，构成商业贿赂行为。

　　《国家工商行政管理局关于超出国家规定标准支付、收取保险代办手续费行为定性处理问题的答复》中提到，保险公司违反国家规定，采用向保险代理人支付超出国家规定标准的代办手续费的手段竞相推销航空人身意外险保险的行为，构成商业贿赂行为。

　　5、建筑工程

　　《建筑法》将商业贿赂行为具体规定为“收受贿赂、回扣或者索取其他好处”。（第17条）

　　在原国家测绘局、国家工商行政管理局发布的《测绘市场管理暂行办法》中，将“账外暗中回扣”与“行贿、受贿、索贿”并列作为相同性质的行为。（第22条）

　　在《国家工商行政管理局关于以贿赂手段承包建筑工程项目定性处理问题的答复》中规定，“建筑施工企业为承包建筑工程项目，直接或假借其他名义给付建设单位财物的行为”系商业贿赂。

　　6、海运

　　在交通运输部发布的《国际海运条例实施细则》中，将商业贿赂行为具体规定为“以账外暗中回扣承揽货物，扭曲市场竞争规则”。（第47条）

　　7、证券交易

　　在证监会发布的《公司债券发行与交易管理办法》中，将商业贿赂行为纳入了“违反公平竞争、进行利益输送、直接或间接谋取不正当利益以及其他破坏市场秩序的行为”（第8条），并禁止“以代持、信托等方式谋取不正当利益或向其他相关利益主体输送利益”、禁止“直接或通过其利益相关方向参与认购的投资者提供财务资助”。（第38条）

　　在《中国证券投资基金业协会会员反商业贿赂公约》中，将“向基金销售机构许诺不正当利益或账外暗中支付好处费”、“向有关单位、个人账外暗中给予好处费”定性为商业贿赂行为。

　　8、水利工程

　　国家水利部发布的《关于水利系统深入推进治理商业贿赂专项工作的意见》是该专门领域重点治贿的文件。该文件特别强调把握几种行为之间的界限，包括（1）折扣与商业贿赂的界限、（2）佣金与商业贿赂的界限、（3）附赠与商业贿赂的界限、（4）捐赠与商业贿赂的界限、以及（5）其他行为与商业贿赂的界限，其中比较值得注意的是提供、收受干股或红利，以及通过赌博的名义给予、收受财物或者其他利益。

　　该文件在界定捐赠与商业贿赂的界限时，明确捐赠应当符合公益事业捐赠法以及其他有关规定，明示并如实入账，不直接或间接与商品交易挂钩，不损害其他经营者合法权益，并且用于公益事业。以捐赠为名，通过给予财物获取交易、服务机会、优惠条件或者其他经济利益的，属于商业贿赂。

　　9、其他市场交易

　　《国家工商行政管理总局关于在柜台联营中收取对方商业赞助金宣传费广告费行为能否按商业贿赂定性问题的答复》中提到，如果未发生宣传、广告等相应的具体商业行为，而是假借宣传费、广告费、商业赞助等名义，以合同、补充协议等形式公开收受和给付对方单位或个人除正常商品价款或服务费用以外的其它经济利益，即构成商业贿赂。

　　《国家工商行政管理总局关于对商品交易市场开办者以给付优惠金形式招揽业户行为定性处理问题的批复》中提到，商品交易市场开办者为吸引业户到自己的市场承租摊位，以“优惠金”的名义给付业户一定财物，属于以不正当的利益引诱交易。

　　《国家工商行政管理局关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用定性处理问题的答复》中提到，商场为吸引旅行社和导游人员组织旅行团到商场购物，按旅行团人数以“人头费”、“停车费”等名义或按游客购物成交额的一定比例给付旅行社或导游人员一定的财物，构成商业贿赂行为。

　　《国家工商行政管理局关于以收买瓶盖等方式推销啤酒的行为定性处理问题的答复》中提到，啤酒公司以给付现金等方式向酒店服务员回收啤酒瓶盖，诱使酒店服务员向顾客推销其产品，实质是经营者为销售商品，采用给予财物的方式贿赂对其商品销售有直接影响的人，构成商业贿赂行为。

　　注释

　　[1]金钱或者财务贿赂之前，美色等如何看待？

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