从商标的“非商标性使用”判断，为什么不应过分保护商标权利人？

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来源：IPRdaily

作者：顶峰知识产权

原标题：从商标的“非商标性使用”判断，浅谈商标权利人为何不应过分主张权利？

IPRdaily导读：一些商标权利人开始过分强调自己商标权利的主张而忽视了市场经济规则的限制，正当的商标权利正在悄悄地转换成道德权利！

当今企业的商标保护意识越来越强，而同时法律普及深度却远远不够，于是开始出现这样一种情况：

一些商标权利人开始过分强调自己商标权利的主张而忽视了市场经济规则的限制，正当的商标权利正在悄悄地转换成道德权利！

而商标权本质上应该是商标权利人对某个商业标识与其特定使用的商品/服务之间相对应的支配权利，而不是对该物理标识的无条件完全占有权和支配权。

法律保护商标权的目的也主要在于防止商标能够识别商品/服务来源的功能被损害、保证消费者在购买商品或者享受服务时不会被误导，同时也确保经营者能从其诚实劳动和诚信经营中获得其应当享有的各项利益。

然而商标权利的过分主张，却会导致商标与特定的商品/服务建立的联系、以及商标在实际使用中不断强化这种联系的动态过程被切断。

因此，探讨商标权利的滥用、探讨商标权利人对自身权利的主张应有何克制，渐渐成为企业在品牌发展道路上应当重视的问题。

对他人已注册商标的非商标化使用，主要指构成商标的图形或文字在合理使用者生产的商品或提供的服务上时不具备辨识其来源的功能。

一方面它要求合理使用者主观上并没有冒充他人已注册商标的恶意，一方面客观上也必须足以保证公众不会因为已注册商标的图形或文字被合理使用造成混淆误认。

要理解非商标性使用中使用者的“善意”，需要注意与传统民事法律中的“善意”进行区分。

一般来说，传统民事法律中的善意多指“不知情”，但按照《商标法》相关规定，对他人已注册商标的非商标性使用的善意除了不知情以外，还应包括使用者主观知道自己使用的是已注册商标但自己的使用行为不是以该商标作为恶意竞争、诋毁商标权利人商誉等为目的。

而要在客观上判断对他人已注册商标的使用是否造成混淆误认或混淆误认的可能性时，则应当主要考量该商标在使用时的使用环境和状态。一般来说，从客观因素上讲，非商标使用性包含这几个类型：

①在封闭环境或某种特定条件下的使用

商标侵权的核心是指商标在使用中被以明显直白的方式展示给消费者、从而导致消费者对商品/服务的来源产生混淆。

所以，如果对他人已注册商标的使用是在封闭环境下或者某种特殊条件下进行、客观上并没有产生消费者误认的效果，就不宜被判定为对已注册商标的商标性使用而构成侵权。

而最后法院的审理结果则认为：

对智能手机的按钮标识的使用，属于在“智能手机内置程序”这样一个封闭的物理环境下的使用，其目的是从功能上指导用户操作手机，而消费者不是主要凭借功能按钮的标识来识别手机的生产来源，因此不属于商标性使用，不构成商标侵权。

②在跨行业状态下的广告攀附行为

在商业活动中，常见一种跨行业的商业广告行为，这种广告通常是利用攀附其他领域某种知名已注册商标的知名度，达到宣传自己商品/服务的目的。

比如陕西的一家投资发展有限公司为了实现为自己投资的商用地产招商的目的，在报上刊登了其店铺门面的招租广告。为提升人气，其在广告中使用了带有知名奢侈品牌“Prada Milano”商标明显标识的女款手提包！该广告刊登后很快被Prada公司以构成商标侵权和不正当竞争为由诉至法院。

最终法院审理后则认为：该投资公司在商业广告中虽使用了他人已注册商标，但其提供的服务与商标权利人主张的商品并非同一类别的商品/服务，并且这种使用行为并不具有识别商品/服务的功能，消费者依然能够清楚知晓该广告引导销售的是房地产而非手提包，因此不构成侵害商标权的行为。

但同时，这种商业广告属于未经商标权利人许可、不合理地利用他人已成功建立的商标声誉、从而提升自己市场竞争优势的行为，依然是损害了商标权人的合法权益、扰乱了正常的竞争秩序，并不能豁免自己的法律责任。

因此判定被告的行为并非在商标意义上使用“Prada”商标，但构成了不正当竞争，应该立即停止侵权并做出赔偿损失。

③附带性质的使用

附带性使用即是指使用者在非经济类日常生活中为说明或者描述某种客观存在的现象，因而不可避免地使用他人已注册商标。

较为典型的附带性使用常见于新闻中、课堂教学中、科研活动中的附带使用。

另外还有一些特殊的使用情况比如：

他人已注册商标在影视作品中的附带使用

影视作品为了表现社会生活，在没有植入广告等商业竞争的背景中，因为剧情需要在作品中出现已注册商标——比如为了表现主角的生活档次，出现高档轿车和名牌手包等，因剧情表达与现实生活逻辑一致，属于影视作品反映生活的言论自由范畴，因而可被归于非商标性使用。

值得注意的是，当可能出现对所涉品牌的不利影响时，即使没有商业因素，即使为了剧情需要，剧组创作时也不能随意使用他人已注册（尤其是驰名）商标。

比如，在剧情设定中属于收入水平较低的人群，却被大量配置了某奢侈品牌的手包，就可能导致对该品牌价值的淡化，从而构成不正当竞争方面的侵权。

我国现行《商标法》并未采用“商标性使用”与“非商标性使用”的概念，但第3次修改的《商标法》第48条还是明确指出了——

“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”

这则法条也可以视为某种程度上对商标性使用的含义在法律中做出的规定。

由此可见的是，我国法律保护商标的主要目的还是为了保护商标权利人与商标、商品/服务的联系，而不是为了使某些品牌大亨形成某种市场垄断，或者支持商标权利人进行道德审判。

而因为商标的使用是使用者（包括商标权利人和其它合理使用者）主动实施的行为，是对法定静态权利的动态实现。所以这种三者之间的联系就不仅仅是静态意义上的物理标识的含义对应，它更应该是包含了一个完整的动态过程。

也因此，我们在对侵犯商标权的界定时，需要在跨越过物理标识的被歪曲、篡改或者替换这些简单层面之后，更深层地思考使用行为是否切断了商标标识与商品/服务的产出者的唯一联系。

企业能够正视并重视商标对其发展甚至生存的重要性，这是社会进步的体现，但对商标法的实践而言，商标的合理使用和商标权的保护依然是各占商标制度半壁江山、相互依存。

正如所有的社会法则当中都不存在这样一个通用原则：即只要有理有据，他人利益与自己利益发生重合时他人都是错误的，都是必须给予自己补偿的。对使用他人已注册商标行为的正当性论证，在法律思考之外，必须要承认市场和社会始终是建立在相互依赖的基础之上。

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作者：顶峰知识产权

编辑：IPRdaily赵珍          校对：IPRdaily纵横君