“商标刑事保护”专题会议综述

探未来行脚下

2018年9月15日下午，成渝知识产权名人沙龙之商标刑事保护专题在成都市大成宾馆举行。参与本次沙龙的成渝两地公安局、检察院、法院知识产权负责人，知识产权律师以及郎酒、泸州老酒等企业代表。沙龙活动分别由四川省律师协会知识产权专委会主任张锋律师、西南政法大学知识产权研究中心副主任曾德国教授主持。

    一、办理商标刑事案件中遇到的主要问题

泸州市江阳区法院孙华法官介绍了在办理商标刑事案件中的经验，并同时提出了在办案中遇到的主要问题：

1.在假冒注册商标案件中，相同商标的认定是“完全相同”还是“基本相同”？在实际案件中，“基本相同”的评判标准是：视觉上基本无差别，足以误导公众判断的标准，应该如何把握？

2.销售假冒注册商标商品罪中对“明知”如何认定，“明知”包括“知道”和“应当知道”。在实践中，销售假冒注册商标商品罪的案件很少，之所以少的原因是对“应当知道”的判定出现问题。

3.权利冲突下商标如何保护，尤其是外观设计专利与在先注册商标发生冲突的情况下如何保护商标，如侵权人在不知情的情况下将附有在先注册商标的包装申请了外观设计后投入产出，这种情况下能不能以假冒注册商标罪进行打击？

4.案件中未查获到侵权产品实物的情况下，仅凭经销商、零售商的口供能不能认定刑事犯罪？

5.商标权利人对产品做出的鉴定，是作为被害人陈述还是鉴定意见？

6.在非法制造注册商标标识罪的未遂情节中，能不能提档，如嫌疑人生产大量注册商标标识，但没有出卖，这种情况下能否提到3年以上判刑？

7.价格认定机构做的价格认定结论的性质是什么？

二、企业打假中面临的困惑

郎酒集团打假办罗江伟经理从企业保护商标的一般常规做法和通过刑事途径打击假冒注册商标两个方面介绍了企业启动案件通常做法。

1.郎酒是四川有名的白酒企业，案件启动主要基于打假办在全国的巡查来发现有可能是假冒注册商标的案件，并依据一定的标准判断是否属于侵犯商标权类案件。但能不能立案要基于公安机关认可的立案标准。并且对于商标“基本相同”的认识，各地的公、检、法存在有一定差异。

2.企业在保护商标方面是两条腿走路，通过民事、刑事两个手段来保护，但更倾向于刑事方面的保护。一般认为基本相同就足以误导消费者，但不同地域对“基本相同”的认识不一样，因此需要通过大家共同的努力来达成共识。

三、假冒注册商标“罪”与“非罪”的认定

上海锦天城（重庆）律所李章虎律师基于裁判文书网上的资料采用大数据分析的方法，对2015年以来全国和川渝地区涉及的商标刑事与民事案件的情况进来了分析，并对假冒注册商标罪与非罪的判定提出了自己的观点。主要有以下几个方面：

1.对“未经许可”的认定，包括行为人虽然获得了注册商标所有人的许可，但超越许可的商品范围或地域范围使用，关于“未经许可”的认识，在实践中比较一致。

2.何为相同的商标？最高人民法院、最高人民检察院、公安部“关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见”法发【2011】3号，第六条关于刑法第二百一十三条规定的“与其注册商标相同的商标”有明确的解释：（1）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；（2）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；（3）改变注册商标颜色的；（4）其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。可以认定为“与其注册商标相同的商标”。何为同一种商品？一般即使名称相同，但用途不同也不能定为同一种商品。

3.对“非法经营数额”的计算，《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条有具体的规定；对于“违法所得数额”《关于假冒注册商标犯罪立案标准的规定》将其解释为“销售收入”，因此应将“违法所得数额”认定为在除去成本后行为人得到的利润。

四、商标侵权“罪”与“非罪”中的司法鉴定

西南政法大学曾德国教授根据自己多年的鉴定实践，分别从两个方面讲解了商标司法鉴定中的一些问题：

（一）对是否是同一种商品判断

首先，参照《商标注册商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》，借鉴《海关商品编码表》。其次，对产品的功能、用途、主要原料、销售渠道、消费对象等因素进行比较。

（二）对“与注册商标相同的商标”的判断

1.在鉴定商标是否相同时，主要将涉案产品的商标与权利人商标注册证书上的商标相比。如在某公安机关侦办的“螺纹钢”一案中，应将涉案产品上的商标与权利人注册证书上的商标相比，而不是直接与权利人产品上的商标相比。并且在文字与图形的组合商标中，一般文字部分占百分之五十以上的比例。

2.在一些高仿真的案件中，涉案产品的外观与权利人产品的外观仅有细小差别，无疑是构成刑事案件；如嫌疑人有意将产品上的商标趋近与权利人的商标，根据司法解释，认定为仅有微小差异，构成刑事案件；如果涉案产品上使用了自己的注册商标，应提取涉案产品上实际使用的商标作为检材，与权利人的注册商标进行比对。如“六个核桃”商标侵权案件，只能提取嫌疑人的商标与权利人的注册商标：“养元＂文字及图形组合商标、“六个核桃”文字商标分别进行比对；如果涉案产品上没有自己的商标，但使用了商品标识，且该商品标识与商品名称有明显的区别，应该提取涉案产品上实际使用的商标作为检材，与权利人的注册商标进行比。

    五、商标刑事案件中如何计算“涉案金额”

超凡知识产权合伙人杨静安律师从以下两个方面分析了商标刑事案件中“涉案金额”的计算：

    （一）对“三个金额”的认识

   1.“非法经营数额”，既包括已销售侵权产品的价值，也包括制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值。

  2.“销售金额”，销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。

  3.“违法所得数额”，目前没有权威的解释，做法也不统一。从法释〔2004〕19号来看，违法所得数额小于非法经营数额，但这是否意味着违法所得数额就是扣除成本后的利润？对此，最高法院在法复[1995]3号批复中将违法所得数额按照“获利”理解，而高检发研字[1993]12号立案标准中将其按照“销售收入”进行计算。考虑到计算成本的难度极大，个人倾向于理解为“销售收入”，也即不扣除成本。但与“非法经营数额”不同的是，“违法所得数额”应当只包括已销售侵权产品的收入，不包括制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值。

（二）违法所得数额的计算方式

已经销售的部分按实际销售金额计算；未销售的部分可以按标价进行计算也可以按已经查清的实际销售平均价格计算；既没有标价也没有查清的，则可以按市场中间价格计算（但涉及鉴定）。在实际案件中需要注意一般被害人出具的价格有一定主观性，可采信程度低。对于在网络上销售的产品销量的认定，如果被告提出“刷单”的抗辩，需要大量的证据支撑。

六、如何做好知识产权刑事案件

成都市知识产权法庭钟晞琨庭长就以上问题做了总结，并对如何做好知识产权刑事案件，根据自己的办案经验提出了以下几点看法：

1.必须确定知识产权法、商标法是商标犯罪适法的源头，对一些法律术语，在实际案件中可能有分歧，这时应当回到商标法、知识产权法的本质中来。

2.要区分商标法、刑法、民法的分界线，不同的法律对商标的保护方式不同。

3.实体法最终的实现离不开诉讼法的支撑，一般很难追求到客观的真实，但能实现程序的正义，例如被告人至少有自我辩解、提供线索、指明证据存放处的权利，要会用程序的理念解决实体查明的难题。

4.对与错，罪与非罪，是否要有一个具体的判断标准？在事实与法律判断的模糊地带是否一定要有一个具体的标准？应该换一种方式，回归到生活常识，要有对模糊地带的容忍。

七、商标刑事案件立案标准

四川省公安厅经侦总队执法监督处赵炜副处长对近年来四川省公安机关侦办的知识产权案件和商标案件的情况作了简单介绍。并指出，在侵犯知识产权刑事案件中，受害人及律师通常觉得报案难、立案难，其实这里面有一个误区。实际上，这并不难，主要是律师、当事人对公安机关在受理案件、立案审查这些环节中关于证据方面的认识有分歧，一般只要沟通好了，就不存在这些问题。经济犯罪案件目前存在案多人少、办案周期长的问题，律师、当事人应当积极承担举证责任，这样才能保证案件能尽快达到立案标准以及进行有效的打击处理。立案标准除了过去比较抽象的认为有犯罪事实、需要追究刑事责任标准，还要达到最高检和公安部的立案追诉标准，这个标准有具体金额的规定，但却没有具体行为的规定。过去必须要有证据证明达到这个数额才能立案，现最高检和公安部最新的《办理经济犯罪案件的若干规定》增加了一个“风险立案”的规定，即在立案前收集的证据尚未达到立案追诉标准，但公安机关认为有潜在的犯罪事实发生，需要追究刑事责任，并且可以通过立案后的一些调查性侦查措施收集到符合立案追诉标准的证据，就可以立案侦查。但对这种立案情形有严格的限制，如办案中只能采取一般的调查性侦查措施，不能采取对人身和财产的强制性措施，并且对立案侦查的时间也做了限制，必须在三十日内最多不超过六十日完成符合立案标准的证据收集，否则必须撤销案件。

八、办理商标侵权案件的新观点

重庆市检察院知识产权团队负责人李光林检察官对此次会议极为重视，知识产权团队成员全部参与，并指派周观长检察官做主题发言。周观长检察官将其办理商标案件判断“罪与非罪”的观点归纳为“一个核心，两个关键点”。

“一个核心”即犯罪嫌疑人的行为是否侵犯权利人的商标专用权。商标专用权的本质是一种财产权，一个商品包含了两部分的价值，商品本身的“物理价值”和商品所附带的“品牌价值”。商标专用杈就是通过商品交易实现其“品牌价值”的财产属性。正常情况下，销售者在向消费者销售商品时方面通过购买行为向商标权人支付了商品的“物理价值”和“品牌价值”，另一方面也向消费者获得了商品的“物理价值”和“品牌价值”。如果销售者销售的是假冒商品，这时他向消费者获得了商品的“物理价值”和“品牌价值”却没有向商标权人支付“品牌价值”。换言之，判断商标案件“罪与非罪”的核心点在于：销售者在销售注册商标的商品过程中，否是向商标权人支付了“品牌价值”。只要把握了这个核心，就可以有效的解决司法实践中的很有争议点。

“两个关键点”，是指“是否需要鉴定商标标识、商品的真假问题”；“没有查获商品如何定性取证，没有贴标情况的认定问题”，包括：（1）关键审查商标权人注册商标情况如注册商标是否有效？侵权商标是否注册？侵权商标与核定商品种类是否完全对应等？（2）关键审查嫌疑人的侵权行为。对于“相同商标”的认定，应当区别对待图形商标、文字商标、字母商标、组合商标(主商标与辅商标)，不同类型商标的判断方法和认定重点有所不同。对于“同一种商品”的认定，应当充分借助专业机构予以认定。此外，对于2004年两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中“非法经营数额”的认定，周观长也谈了自己的观点:（1）对于查清销售价格的，以销售价格计算；未查清销售价格的以标价或市场中间价计算的方法不合理。无论销售价格是多少，其销售行为对社会的危害性一样的，不应有所区分，应一律按照市场中间价予以计算。（2）因市场中间价往往远高于实际销售价格，上述解释的认定方法，司法实践中会常常造成侦查机关的不作为。因为侦查机关的不作为而加重嫌疑人的刑罚，有违司法伦理。（3）对于如何才算“查清销售价格”，司法实践中争议较大，难以把握。      

九、商标刑事案件的现状

成都市检察院知识产权专班孟盛军检察官就近几年成都市检察院办理商标刑事案件的情况作了一个介绍。主要表现在以下方面：

1.被侵权商标的商品品种多样化，罪名主要是假冒注册商标罪销售假冒注册商标商品罪；主要体现在假冒烟、酒、服饰等销售用品上。

2.团伙类犯罪案件较多。

3.案件分布区域集中，跨地域现象增多。

4.案件以行政机关移送为主，第一手证据获取困难。

5.犯罪隐蔽性强，增加了办案难度。

目前案件中存在的争议主要是主观方面和金额方面。案件主要表现为取证难度大、主观认知难、非法经营数额计算难、犯罪数额认定难、鉴定依据和标准不规范。

在自由提问环节，大家针对在办理假冒商标刑事案件中存在的问题进行了互动，有问有答，对同一个问题，往往有不同的观点。大家就如何办理商标刑事案件达成了许多共识，当然也同时存在有一些争议。

最后，四川省高级人民法院知识产权庭杨丽庭长对沙龙的讨论做了总结。充分肯定了沙龙对成渝两地知识产权保护搭建了一个很好的交流平台，不同系统的人员坐在一起，讨论共同关注的热点、难点问题，并形成共识，很有必要，并对讨论中的创新观点给予了肯定，为本次沙龙画上了圆满的句号。

沙龙组委会宣布，下次沙龙的主题：“网络著作权保护”，期待大家的参与。

（资料整理 路径 知识产权硕士研究生）