未经行政审批境外影视作品的著作权保护（作者-李欣）

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未经行政审批境外影视作品的著作权保护

作者：李欣

一、相关案件引发的思考

随着网络时代的到来和利益的驱动，国内许多网站都会通过上传域外影视作品吸引眼球以牟利。根据《电影管理条例》等法规的规定，国外影视剧只有经过有关部门的审批之后，才获准进入中国市场进行放映或传播。例如，根据中美之间的协议，中国目前每年允许34部美国电影进口至中国市场。故许多网站未经许可传播的境外影视作品，大部分都尚未通过行政审批。当涉案影视作品权利人向国内法院寻求司法救济的时候，由于我国未规定境外未经审批的影视作品的著作权保护具体措施，各个法院出现了同案不同判的现象。

（一）《潮爆大状》案

    北京网尚文化传播有限公司（以下简称北京网尚公司）与江西广播电视网络传播有限公司（以下简称江西广电）等侵犯信息网络传播权纠纷案中，北京网尚公司诉江西广电未经许可在线播放其享有信息网络传播权的电视剧《潮爆大状》。TVB公司将其拥有合法版权等影片在中国大陆的信息网络传播权（包括在互联网和局域网环境下传播的权利）以及为上述环境下播映使用之必要的复制权、放映权独家授权给北京网尚公司，一审法院驳回了北京网尚公司的诉讼请求。二审法院查明，北京网尚公司按照《VCD协议》从TVB公司进口涉案电视剧《潮爆大状》的信息网络传播权无国家文化部颁发的《进口音像制品批准单》、为向海关申报并办理相关手续。二审法院认为，即使北京网尚公司获得涉案电视剧《潮爆大状》的信息网络传播权的授权，但该信息网络传播权从香港特别行政区进口到中国大陆未得到文化部批准、未向海关申报并办理相关手续，该信息网络传播权北京网尚公司在中国大陆不能合法行使。因此驳回上诉，维持原判。

（二）《生死拳》案、《宫S》案

珠海市斗门区阿拉丁网吧（下称阿拉丁网吧）与广东中凯文化发展有限公司（下称中凯公司）侵犯著作财产权纠纷案中，被告阿拉丁网吧未经许可在其网吧的阿拉丁影院在线播放电影《生死拳》，原告中凯公司诉阿拉丁网吧侵犯其信息网络传播权、复制权、获得报酬权等著作权。阿拉丁网吧以中凯公司影片未经过相关行政审批进行抗辩。一审法院认为：中凯公司主张享有信息网络传播权与行使该权利是两个不同的概念。本案中，中凯公司主张的是阿拉丁网吧侵犯中凯公司就电影作品《生死拳》享有的信息网络传播权，只需证明自己享有信息网络传播权和阿拉丁网吧实施了侵犯该权利的行为。阿拉丁网吧提出的中凯公司享有的信息网络传播权未经行政审批的问题与本案被告是否侵犯中凯公司的信息网络传播权没有关联，故判决被告停止侵权，赔偿原告经济损失8000元。二审中广东高院也认为：中凯公司享有的民事权利与其是否取得《电影片公映许可证》等审批手续没有必然的联系，故对一审判决予以维持。

重庆市高新技术开发区水木年华网吧（以下简称水木年华网吧）、罗昌颖与广东中凯文化发展有限公司（以下简称中凯公司）侵犯著作财产权纠纷案中，中凯公司是电视连续剧《宫S》在中国大陆地区的信息网络传播权独家授权公司，被告水木年华网吧未经许可在其网吧的电脑上在线播放《宫S》。中凯公司以水木年华网吧未经授权传播电视连续剧《宫S》侵犯了其信息网络传播权为由提起诉讼。一审认定水木年华网吧侵犯了中凯公司的信息网络传播权，判决水木年华网吧停止侵权行为、赔偿中凯公司经济损失和合理费用2万元等。二审法院改判水木年华网吧承担赔偿责任2000元（含中凯公司制止侵权的合理费用1000元）。但中凯公司无法证明涉案作品获得了我国的行政审批，无权从事与涉案作品信息网络传播权有关的商业活动及获得报酬，因此不能获得经济损失的赔偿。水木年华网吧应当承担的赔偿金额中扣除合理费用后，还有1000元因中凯公司无权收取，应当以不当得利予以收缴，上缴国库。最高人民法院再审认为：著作权人维护自己的合法权益并不以获得进口行政审批为条件，根据本案具体情形，二审判决确定的赔偿额2000元（含维权合理费用1000元）是基本适当的；但是判决没收不当得利，适用法律不当，应予纠正。

（三）《龙在边缘》案

荆州电视台与美亚长城影视文化（北京）有限公司（以下简称美亚公司）侵犯著作财产权纠纷案中，美亚公司享有电影《龙在边缘》在中国大陆地区的独占性电视播映权，被告荆州电视台未经许可在精彩频道播映了涉案电影作品《龙在边缘》。美亚公司以荆州电视台未经授权传播电影《龙在边缘》侵犯了其著作权为由提起诉讼。一审法院认为：涉案影片虽未按照行政法规的规定获得相关行政审批，但并不意味着其不能禁止他人在我国大陆地区行使由著作权人所控制的复制、发行、电视播映等由著作权人控制的行为，权利人仍有权依据我国《著作权法》及其相关法律规定，要求他人承担相应的民事责任。根据著作权法49条的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。著作权的财产权性质，表现在权利人在利用作品过程中所体现出来的经济利益。由于涉案影片未取得《电影片公映许可证》，并不存在实际的经济损失，因此对美亚文化公司要求赔偿经济损失的主张不予支持。美亚文化公司起诉时除要求荆州电视台赔偿经济损失外，还主张荆州电视台应支付相应合理开支。本案结合案件事实及美亚公司诉讼请求，考虑其因维权发生交通费、住宿费、律师代理费的实际情况，一审法院酌定支持合理费用3000元。

二审法院在判决说理部分指出，我国属《伯尔尼公约》的签约国，根据我国《著作权法》第二条和第十一条的规定，作者自作品创作完成之时就自动取得著作权，而无需履行其他行政审查或审批手续。符合法定条件的境外电影作品应受我国著作权法保护。因此，涉案电影作品《龙在边缘》的著作权受我国法律保护，如果他人未经权利人许可实施了复制、发行、播放等侵犯著作权人权利的行为，权利人有权依据《著作权法》及相关法律法规，要求他人承担相应的民事责任。本案中尽管上诉人美亚文化公司取得了涉案电影作品著作权人的授权许可，但因未履行电影行政审批手续，故其不能在民事授权范围内积极行使该著作财产权获得经济利益，但当他人未经许可在我国境内使用涉案电影进行牟利时，上诉人能行使消极的民事救济请求权维护自己的合法权益。二审法院还对最高人民法院在《宫S》中提出的“境外影视作品著作权人维护自己的合法权益不以获得行政审批为条件”观点做出了回应，指出本案的处理与之并不矛盾。尽管涉案影片未获行政审批，但著作权人的维权行动得到了支持，其合法权益也受到了保护。

（四）相关案件判决引出的问题及简要评析

域外影视作品的侵权纠纷，问题集中在以下方面：首先，他人未经许可使用境外影视作品是否构成侵权；其次，如果构成侵权，承担何种侵权责任。在上述案件介绍中，第一种处理方式从涉案作品不属于我国著作权法保护客体的角度否定侵权行为的存在；后两种处理方式均认定侵权行为的存在，但就侵权责任的承担上，第二种给予了境外影视作品权利人包括损害赔偿在内的全部救济；第三种仅对其支出的合理费用进行酌定支持，并未支持赔偿经济损失的诉讼请求。笔者基本赞同第三种处理方式，下文将就其进行详细讨论，这里仅就第一个问题加以简要评析。

《伯尔尼公约》第5条第2款规定了作品的自动保护原则，作者在起源国之外的成员国享有和行使著作权不需要履行任何手续，作品自创作完成时自动享有版权。其中，“享有”意味着著作权的产生，而“行使”则暗示著作权受到保护。即作品自创作完成之日即享有著作权，与是否经过我国行政审批无关。2010年《著作权法》修改之前，第4条第1款规定：“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。”在“美国诉中国知识产权保护与执法措施案”中，世界贸易组织争端解决机构裁决《著作权法》第4条第1款不符合《伯尔尼公约》和《与贸易有关的知识产权协定》有关作品应当自动获得保护的规定。2010年2月，全国人大常委会决定对《著作权法》进行修改，删除了《著作权法》原第4条第1款，意味着依法禁止出版、传播的违禁作品也依然能够受到著作权法的保护，其作者可以通过司法途径起诉未经许可利用其作品的人。连违禁作品尚能受到著作权法的保护，更何况只是未经行政审批的境外影视作品，且其中大部分未经审批的境外影视作品内容本身是合法的。举重以明轻，法院从涉案作品不属于我国著作权法保护客体的角度否定侵权行为的存在是不合理的。

二、未经行政审批境外影视作品的分类

我国对作品出版、传播实行审查制度，出版、传播需要经过行政部门的审核。未经行政部门审核的作品不得出版发行，此处审核既包括内容合法又包括履行合法审核程序。故而，未经行政审批的境外影视作品分为两类，一类是内容本身违法而导致根本无法传播的；另一类即为内容合法，但审查程序上存在瑕疵而导致无法合法出版传播的。

（一）内容违法的未经行政审批境外影视作品

我国《著作权法》的立法目的是通过保护作者的创作来促进科学文化事业的发展与繁荣，但作品中不可避免的会出现一些内容反动淫秽的作品，这些作品严重影响国家公共秩序、损害公共利益，国家禁止此类作品的出版与发展势在必行。我国《著作权法》出台之际，正值声势浩大的“扫黄打非”运动在全国范围内开展，故而，第4条第1款的存在是历史的必然。正是因为这一条的存在，引发了中美第一次知识产权争端，在这次争端中，中方对“依法禁止”的作品的解释恰恰是作品内容违法的判断标准。

中方指出中国法律规定的依法禁止出版、传播的作品仅指内容违法的作品，即（1）反对宪法确定的基本原则的；（2）危害国家统一、主权和领土完整的；（3）泄露国家秘密、危害国家安全或者损害国家荣誉和利益的；（4）煽动民族仇恨、国家歧视、破坏民族团结，或者侵害民族风俗、习惯的；（5）宣扬邪教、迷信的；（6）扰乱社会秩序，破坏社会稳定的；（7）宣扬淫秽、赌博、暴力或者教唆犯罪的；（8）侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的；（9）危害社会公德或者民族优秀文化传统的；（10）有法律、行政法规和国家规定禁止的其他内容的。虽然我国2001著作权法对第4条做出了修改，但判断内容是否违法的标准没有改变，即界定内容是否违法是看其是否违法宪法和法律规定以及是否损害公共利益。

（二）内容合法的未经行政审批境外影视作品

    此类作品指的是内容本身不违法，但出版、传播方式不符合有关出版行政管理规定的作品。例如，根据中美之间的协议，中国目前每年允许34部美国电影进口至中国市场。同时《电影管理条例》第24条规定：“未经国务院广播电影电视行政部门的电影审查机构审查通过的电影片，不得发行、放映、进口、出口。”而美国各电影公司一年拍摄的电影总量在五百部左右，因此，多数美国电影不能获准进入中国市场。此类未经获准的电影，只要内容上不违反我国宪法和法律规定以及损害我国公共利益，即属于内容合法但未经行政审批的境外影视作品。

三、未经行政审批境外影视作品的司法救济

（一）未经行政审批境外影视作品的内容违法情况下的司法救济

    根据国际条约以及我国《著作权法》可知内容违法的作品也享有著作权，但在一部作品内容违反宪法或损害公共利益，其根本就不能以任何方式加以发行、传播的情况下，即使其作者在法院起诉他人侵权并胜诉，法院也难以判决赔偿金。这是因为对于这部作品，包括作者本人在内的任何人都不得公开利用，作者也当然无从合法地从作品中获得任何经济利益。假设某人享有某淫秽电影的著作权，将该电影放置在网站上通过出售网站密码从他人对影片的浏览和下载中牟利。即使该电影构成“电影作品”，此人对其享有“信息网络传播权”，该行为也仍然违法甚至可能构成犯罪，而且该行为所涉及的合同也会因为违反法律、法规的强制性规定或损害社会公共利益而被认定为无效，导致此人不能合法地取得收入。同样道理，此人也不能通过许可他人复制、传播淫秽电影作品而牟利。著作权侵权损害赔偿的基本原则是填补权利人因侵权行为而遭受的损失，既然作者不能利用淫秽电影从中获得收入，当然也就无所谓遭受经济上的损失，损害赔偿就无从谈起。但内容违法作品著作权人可以请求侵权人承担停止侵害的责任，通过行使消极的著作权要求侵权人承担停止侵权的责任也等于是借助著作权这一私权去阻止违法作品的传播。

（二）未经行政审批境外影视作品的内容本身合法情况下的司法救济

我国属于《伯尔尼公约》的签约国，根据我国《著作权法》的规定，作者自作品创作完成之时就自动取得著作权，而无需履行其他行政审查或审批手续。符合法定条件的境外电影作品应受我国著作权法保护。但我国对影视作品实行行政审批和文化审查制度，境外影视作品的进口更需要履行行政审查和进口审批手续。在处理涉及未经行政审批境外影视作品的著作权侵权案件中，也应当遵守《电影管理条例》和《音像制品管理条例》等相关行政法规的规定。未经行政审批境外影视作品因未履行行政审批和进口许可，其权利人不能在民事授权范围内积极行使著作财产权获取经济利益，但当他人未经许可在我国境内使用涉案作品进行牟利时，权利人能够行使消极的民事救济请求权维护自己的合法权益。

根据我国《著作权法》第四十九条的规定，著作权侵权人应当按照权利人的实际损失予以赔偿，无法计算实际损失的应该按照侵权人的违法所得给予赔偿，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，才由人民法院根据具体侵权情节进行法定赔偿。从上述规定可以看出，我国著作权损害赔偿责任是以“填平原则”为主。由于未经行政审批境外影视作品的权利人不能通过其作品的发行和传播在我国境内获取经济利益，没有因为侵权人的侵权行为造成实际损失，因此，司法实践中，依法判决侵权人停止侵权、赔偿合理费用，但不支持权利人主张赔偿经济损失的诉讼请求符合法律规定，实质上也是对未经行政审批境外影视作品依法进行了保护，维护了权利人的合法权利。

另外，法院判决被告赔偿原告经济损失会造成境外影视作品的“变相引进”。境外影视作品只有进过行政审批后，才能在我国进行传播并获得利益。如果允许未经行政审批的境外影视作品获得侵权损害赔偿额，相当于为影视作品权利人提供了一条灰色获益的途径。在司法实践中，起诉的通常不是影片的原始著作权人，而是某文化传播公司，其就获得授权的不同影片向同一侵权人、就相同影片向不同侵权人进行集中起诉，其行为就像拥有专利权却不实施的“专利流氓”一样，具有以此盈利的主观恶意，如果法院判决停止侵权的同时还进行损害赔偿，将会有越来越多的公司引进未经审批的境外影视作品进行牟利，这无异于对此类作品的“变相引进”。

当然，对未经行政审批但本身内容合法的境外影视作品一概不提供赔偿损失的救济也有其不周延之处。有人指出如果权利人的影视作品流入大陆市场是发生在权利人申请行政审批之前，而当权利人获得审批进入大陆市场时该影视作品已经因此前的非法传播而丧失了商业价值，则权利人既无法向侵权人主张侵权损害赔偿，也极大地影响了对该影视作品此后的商业化运作，对权利人显示公平。笔者认为，出于公平正义的法律理念，这时候应该分情况进行考虑。如果权利人提起诉讼时，该影片正在进行行政审批，且无相反证据证明该影视作品不能获得行政审批和许可时，可以先中止侵权案件的审理，待行政机关审批结束之后视审批结果判决是否适用损害赔偿；如果起诉时该影片已进行申请且未通过行政审批，则只判决停止侵权而不赔偿经济损失，因为此类影片不能通过进入我国市场而获得经济利益，侵权人的侵权行为并未给影片权利人带来任何损失，没有损失，自然也就谈不上损害赔偿；如果起诉时该影片尚未进行行政审批，判决结果应同上一种情况。但尚未进行行政审批的影视作品日后若通过行政审批，应当允许影片权利人重新向侵权人提出损害赔偿。毕竟影视作品讲求时效性，提前流入市场可能会导致影片失去了商业价值，如果其无法向侵权人主张损害赔偿，对权利人是显示公平的。

四、结论

    综上所述，我国对境外影视作品实行审查制度，未经审查的境外影视作品不得在国内发行放映。但审查并不是决定该作品是否属于我国著作权法意义上的作品的因素，审查的目的是为了维护公共利益，禁止内容违法的作品进入我国的文化市场，维护我国的文化市场与环境。因此，对于境外影视作品而言，无论是否经过审查，只要是符合我国著作权法对于作品的定义，就都是我国著作权法意义上的作品，受我国法律保护。当权利人的著作权受到秦海师，当然可以寻求司法救济，要求停止侵权，但能否获得侵权损害赔偿要视情况而定。对于内容违法的未经行政审批境外影视作品以及内容本身不违法但未能经过行政审批的境外影视作品是不能损害赔偿的；对于正在进行行政审批的境外影视作品，应待其行政审批再进行侵权案件的审理，获得行政审批后自然可以获得包括损害赔偿在内的全部救济；对于尚未进行行政审批的境外影视作品，应保留其日后获得审批后重新要求损害赔偿的权利。

参考文献：

[1]王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社，2014年第四版。

[2]王迁：《网络版权法》，中国人民大学出版社，2008年版。