商标案二审初步代理思路

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                      商标案二审初步代理思路

（时间原因，待更多补充）

上诉人(原审原告)：成都**牙科连锁管理股份有限公司

被上诉人（原审被告）：重庆**有限公司

一、被告公司成立于2009年9月9日，而原告涉案“**+图”商标（第168794*号）的申请日是2000年08月08日，另一枚“**”文字商标（第358819*号）的申请日是        2003年06月10日，显而易见，被告晚于原告商标申请6-9年之后成立，另外原告法定代表人**先生于1996年在成都都江堰创立了第一家“**牙科诊所”，距被告成立早13年，被告根本不具备在先使用涉案“**”商标的事实。

1、原告法定代表人**先生于1996年在成都都江堰创立了第一家“**牙科诊所”，距今已有22年，远超过被告公司2009年的成立时间，被告晚于原告成立13年。

2、被告现无证据证明在2005年之前独立实际使用“**”经营证据，原告仅能从税务部门查询到2015年、2016年的实际纳税经营证据，因而，被告证明自己在先使用“**”二字的证据不足。

3、被告庭审陈述“重庆**整形美容门诊”、“重庆**整形美容医院”与被告并无投资关系，无法看出有关联关系，即使曾经有特殊关系，但现有证据明显不能得出与被告有前后的承接关系（法律上的合并、分立），一审法院认定事实不清，过于武断。（注意：补充类似案例，用于参考 独立法律主体不能被 承接）

二、被告主观侵犯原告商标权的恶意明显。

1、原告与被告的经营范围相同，属于同一行业的市场竞争主体，理应主动避让对方已有权利；（注意：表格显示，二审补充新证据）

2、被告的大股东（法人企业）以及实际控制人投资的多家美容整形、牙科公司的注册地与原告地址一致，都在成都，且经营多年，其主观知晓原告主体以及商标权的存在。（注意：表格显示，二审补充新证据）

3、举证原告历史沿革过程中所获奖项荣誉，加以说明。

三、一审法院将口腔美容（牙科）没有列为 美容整形类别属于事实认定错误，因为根据我国权威书籍以及行业惯例，口腔牙科修正明确属于 美容整形范围。

1、根据“国家卫健委权威医学科普项目传播网络平台/百科名医网”（注意：还可以搜索更多的权威书籍证明）提供内容：口腔美容主要是指牙齿美容，通常是指通过口腔技术手段，修整牙齿排列不齐、牙齿形态异常、牙齿色泽异常，达到牙齿美容效果的治疗过程。口腔美容有多种方法，如牙齿美白法、树脂贴面、瓷贴面、烤瓷牙、正畸等。具体方法要根据个人的牙齿实际情况、牙颌畸形种类等，再综合个人要求进行选择...

2、2010年4月出版的《美容口腔医学》是一本讲述“美”的书，讲述如何通过口腔医疗手段改善容貌。由北京大学口腔医院修复专业韩科教授和美学修复专家刘峰副主任医师联合主编，由来自北京大学口腔医院系统的二十三位在各分支学科的专家共同撰写，多角度、全景化地阐述了口腔医学各领域中对“美”的认识、把握和创造。

3、等等

四、对于整形美容医院应当界定为“医疗诊所”，一审法院事实认定错误，被告远远晚于原告商标注册之后才成立。

    医疗美容机构实质上也是一种医疗机构，是通过外科手术的治疗方式给患者进行美容治疗，以达到美容的效果。原告申请的358819*号图形商标使用范围为“医疗诊所、牙科”，被告未举证证明其在该商标注册之日2001年21日前在“医疗诊所、牙科”上使用过“**”字样，而被告经营的范围整形美容机构也是“医疗诊所”的一种形式，应当认定为被告使用“**”进行整形美容机构宣传的行为侵犯了原告的358819*号商标权。

五、被告辩称使用“**”二字属于对企业名称的合法使用，这一论断明显无法被支持，从原告举证的被告现有使用证据可知，应认定被告为突出使用“**”，均是商标性使用，并非规范使用企业名称。

1、企业名称是区别不同市场主体的标志，依次由企业所在地的行政区划、字号、行业或者经营特点、组织形式四部分组成。其中，字号是区别不同企业的主要标志。对于企业名称的规范使用，《企业名称登记管理规定》及《企业名称登记管理实施办法》都明确规定，企业的印章、银行账户、牌匾、信笺所使用的名称应当与登记注册的企业名称相同。

2、而本案中，被告大多数情况都是单独使用“**”，“**整形”等。

六、一审法院认定的赔偿数额判定过低。

根据《商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”

本案中，原告许可金华**的许可范围是第168794*号、第358819*号商标，许可金华**在“医院、整形外科”服务类别中使用“**”注册商标及原告所取得的“**”近似商标，使用费是1150万元。即使被告仅存在侵犯原告358819*号商标权的行为，也应当参照许可金华**的商标使用费，并且应当将原告的诉讼费、律师费等为制止侵权行为所支付的合理开支计算在内，以及被告的纳税记录以及广告宣传程度，可以认定原告受损严重，被告大肆使用原告商标，主观有恶意，且获得巨额利润。法院酌定赔偿数额过低。