“撤销三年不使用”漫谈（第二部分）

探未来行脚下

（注意接上：第一部分）“隐藏”效果最好的，当然是与在后商标申请人难以发现其关联的个人，次之是无法找到关联的企业。“隐藏”效果较差的是，在后商标申请人的代理组织，遭到撤三的商标注册人，完全可以通过商标检索发现在后商标。

“隐名代理”虽然可以在一段时间里，暂时“保护”在后商标的信息。但“隐名代理”本身也可能产生不少的问题，例如，隐名代理，切断了商标注册人与撤三申请人之间可能的协商渠道，而有的时候，在先商标注册人其实是愿意给在后商标出具“同意书”的；又例如，真正的委托人必须要确定“隐名代理人”不会私下与商标注册人协商，撤回之前的“撤三申请”；有的代理公司使用其员工或者员工家属等个人的名义提出撤三，但当案件进入到了撤销复审阶段时，发现这名员工因为诸如更换工作等原因，联络不上，无法进行撤销复审了。

“撤销三年不使用”漫谈之三

——“撤销三年不使用”事实认定方面的几个问题

文/李笑冬

一、关于商标的标识：在不改变商标的显著特征的基础上，就“近似的商标”的使用证据是有效的，可以“保住”其商标的注册。

尽管我国《商标法》明确指出，商标注册人就注册商标的实际使用应当规范，不得擅自改变注册商标的标识图样。但是，在现实中，确实有不少企业实际使用的商标标识与注册的核定标识不完全一致。

对此，最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第20条指出：实际使用的商标与核准注册的商标虽有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用。

也就是说，当发生撤销三年不使用时，商标注册人出具的使用证据上，所显示的商标标识与注册的核定标识，虽然有一定的差异，但只要并未改变商标的显著特征，这种使用证据是有效的，可以认定为注册商标标识的实际使用。

对此的理论依据大约是：

首先，我国《商标法》第四十四条指出了“自行改变注册商标图样”的行为，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标，法条明确，自行改变注册商标图样的行为本身并不必然导致商标注册被撤销。

其次，商标注册人在不改变商标显著特征的基础上使用有略微差异的商标，实质就是一枚与注册商标相近似的商标，注册商标的专用权的保护范围，涉及到与注册商标标识相近似的商标，商标注册人就近似商标的使用，本身不会影响到他人，也没有涉及到公共资源。

其三，商标的本质是通过附属在商品或服务项目之上，向相关公众，尤其是消费者，指示其商品或服务的来源和出处。当两枚商标相近似的时候，会使消费者将两枚商标所表示的商品理解为来自同一家企业。在不改变商标显著特征的基础上，商标注册人实际使用的标志尽管与注册的核定标志不完全一致，其略加变化的标志，仍然可以将标有该“略加变化的商标标识”的商品准确地指向商标的注册人。不妨说，这个时候，消费者已经将略加变化的商标标识与注册商标的标识相混淆了，更不妨说，在消费者看来，他们会将略加变化的标识认定为就是注册的标识，由此，在消费者看来，这就是注册的标识本身在实际使用。

其四，若过分严苛要求商标标识与注册核定标识完全相同，从现实中举证的角度分析也会遇到问题。典型的如：业内公认为发票是证明商标实际使用的“优良证据”，某家企业注册了一枚书法汉字商标，其销售了产品，形成了发票。发票上印有商标的名称，但是，在我国，发票常常是机打发票，有统一的字体，企业出具的机打发票显然无法做到将书法汉字的字体也打印出来，此时，若强调所出现的商标的文字字体与注册商标标识不吻合，不予采纳，肯定是不合理的。与发票类似的情况还有签署的合同书、商品的进出口检验检疫证明等等。

二、关于使用商品：

1）  商标注册人在注册核定使用商品中的一项商品上有商标的实际使用，在与该项注册核定商品相类似的商品项目上注册，应被予以维持。

2）  若商标注册人出具的使用证据所针对的商品项目，并不是其注册的核定使用商品项目，而是与之类似（并非注册的核定项目本身）的商品，则该商标的注册应被撤销。

3）  若撤三为“部分撤销”，具体地针对注册商标核定使用商品中的一项（或几项）。商标注册人应针对该一项（或几项）商品完成举证。如果商标注册人所举证据并非该一项（或几项）商品，而是与该一项（或几项）相类似，则这枚商标就该一项（或几项）商品的注册应被部分撤销。

对此的理论依据大约是：

针对以上所述第1）点：当商标注册人出具了其注册商标在核定使用的一个项目商品上的使用证据后，该商标就该项商品的注册应被维持注册。在维持注册的基础上，该商标的专用权的保护范围包括有类似的商品项目，近似商品上的（受保护的）权利资源实质上仍然属于商标注册人，此时若剥夺该商标就类似商品的注册，没有意义。

针对以上所述第2）点：我国《商标法》第二十一条规定：注册商标需要在同一类的其他商品上使用的，应当另行提出注册申请 。由此可知，一枚商标若使用在不是其注册的核定商品项目上，是实质是一枚未注册的商标的使用。我国《商标法》第五十一条规定：注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。只有核定的使用商品项目本身，才可以对应于注册商标的专用权——撤销三年不使用针对的就是这个权利。

注册商标的核定使用商品 与 与核定使用商品相类似的商品，指向不同的概念。注册的核定商品形成的是注册商标的专用权，而与核定商品类似（而非核定的商品）并非其专用权本身，只是其专用权的向外延伸的保护范围。后者指向“商标的保护问题”，前者才真正地指向撤销三年不使用所针对“商标使用问题”。

在撤三案件中，可以接受近似的商标的使用，却不可以接受在类似的商品上的使用的原因，更简单一点讲——前者是（消费者可能混淆的）商标，而后者是（消费者不会混淆的）商品。

商标使用在什么样的商品上，其实质就是在指示这种商品的来源和出处。注册商标只有是使用在其核定的商品上、向消费者指示这种（注册核定的）商品的来源和出处，才是真正意义上的注册商标的使用。从消费者角度看，他们会将略加变化的（近似）商标认定为就是注册的商标，因此，近似商标可以支持注册商标的使用。但消费者却不会混淆商品的种类本身。

所谓的消费者混淆，实质是消费者将标有近似的商标的商品，判定其来源相同或相同，这种混淆的实质是商标的混淆，而不是商品种类的混淆，有正常判断能力的消费者，不可能将“香水”这种商品判断为是“口红”（即使他们是类似的），因此，注册商标若使用在非核定的商品上，即使这种商品与核定的商品类似，该种使用也不会使消费者将核定使用的商品与注册商标相等同，亦即，注册商标没有发挥作用。

针对以上所述第3）点：这一点实质上是具体化了的第2）点。

例证1，某件注册商标的核定使用商品包括“服装、婴儿全套衣、游泳衣、帽”。

*服装与婴儿全套衣构成类似；服装与游泳衣构成类似；婴儿全套衣与游泳衣不构成类似；服装与帽不构成类似。当发生撤销三年不使用时，逐一分析如下：

1）商标注册人出具了该商标就“服装”这1项商品的实际使用证据，那么，这枚商标就“服装、婴儿全套衣、游泳衣”这3项商品的注册应被维持，该商标就“帽”商品上的注册应被撤销。

2）商标注册人出具了该商标就“婴儿全套衣”这1项商品的实际使用证据，那么，该商标就“婴儿全套衣、服装”这2项商品的注册应被维持，该商标就“游泳衣、帽”商品上的注册应被撤销。

3）商标注册人出具了该商标就“游泳衣”这1项商品的实际使用证据，那么，该商标就“游泳衣、服装”这2项商品的注册应被维持，该商标就“婴儿全套衣、帽”商品上的注册应被撤销。

4）商标注册人出具了该商标就“帽”商品的实际使用证据，那么该商标就“帽”这1项商品的注册应被维持，该商标就“服装、婴儿全套衣、游泳衣”商品的注册应被撤销。

例证2：甲企业在先注册商标ABC的核定使用商品是“传真机、电话机”，乙企业在后申请注册abc商标，指定使用商品是“复印机（照相、静电、热）”。

*传真机（0903）与电话机（0907）构成类似；复印机（0903）与传真机（0903）构成类似；复印机（0903）与电话机（0907）不构成类似。

乙企业为使自己的abc商标能注册在“复印机”商品上，对甲企业的ABC商标就“传真机”商标提出了撤三申请。这个时候，甲企业应针对“传真机”商品完成举证，如果甲企业只是出具了其商标在“电话机”商品上的使用证据，虽然“电话机”与“传真机”构成类似，甲企业注册的“传真机”也应被撤销，这个时候乙企业的商标可以注册在“复印机”商品上。

例证2中的情况，也对应于本文前面所写的，“撤销三年不使用”，若准确锁定具体的单个或某几个商品项目，基本上会大大提高注册人举证的困难程度，撤三成功的几率也将大大提升。其实，运作“部分”撤销，很多时候也会大大地降低撤三申请人与商标注册人的冲突激烈程度，对商标注册人而言，也可避免全盘失去其注册商标。现实中，确实有不少的注册人，遇到部分撤三之后，发现所提部分商品并非其最为重要的产品，也因此选择放弃举证。

“撤销三年不使用”漫谈之四

——指定使用商品的几个令人困惑的问题

文/李笑冬

问题一：总称型名称与具体的产品名称问题

例证：A公司注册了一枚商标，指定商品为“服装、衬衣，裙子，游泳衣”，这枚商标遇到了B公司提出的撤三，B公司的撤三请求专门针对A公司商标的“服装、游泳衣”两项。（B公司在后商标的指定商品是游泳衣，由于服装与游泳衣构成类似，A公司如果能“保住”其“服装”的注册，可以将“游泳衣”也一并保住。）

A企业就“服装”商品举证，其提供的产品销售发票上记录了其产品的品名“衬衣”——“衬衣”就是“服装”的一种。这个时候，A企业的提供的“衬衫”发票，能否被认定为是“服装”商品的实际使用证据？

如果强调了发票上记录的品名不是“衬衫”，那么假如A企业出具的是一幅“衬衫的照片”，照片中的事物，肯定符合“服装”的定义，那么这张“衬衫的照片”能否作为“服装”商品的实际使用证据？

    其实，问题1中所举的情况，在多个类别都能找到类似的情况，比如3类的“化妆品”与“口红”等等。

对这个问题，从不同的角度看去，会指向明显不同的说法——

角度一，从消费者的角度看来，衬衫毫无疑问就是服装。如果说，企业所举的其商标在衬衫商品上的实际使用，不构成商标在服装商品的实际使用，这违背了客观的规律以及相关公众的通常认识，由此看来，似乎应该认定其构成使用；

角度二，《类似商品和服务群分表》给出了商品的项目名称，这种项目名称的表述，本身就类似于专利法领域里的“权利要求”那样，意味着权利的范围。名为“服装”确实比名为“衬衫”能得到更大的保护范围，从这个角度看，“服装”与“衬衫”有区别，并且其区别恰恰映衬在“商标专用权范围”之上——而“部分撤三”所追求的价值，也恰恰是“商标专用权范围缩小”，商品品名的不一致，在牵扯到商标专用权范围的重要场合，不应被接受，在撤三案件中，也不应认定其构成使用。

《类似商品和服务区分表》在适用上，纵然是“被参考”，也是“准规定”一般的效力极高的参考。比如，两家衬衫生产企业，所生产的产品一摸一样，都是衬衫，第一家企业将商标的指定商品表述为“服装”，第二家企业则将商标的指定商品表述为“衬衫”。但是第一家企业的商标可以获得从2501、2502、2503、2504、2504、2505类似群的所有商品的保护，而第二家企业却只能得到2501仅一个类似群的保护。显然，第一家企业通过商标注册指定商品的项目名称表述，得到了比第二家企业更大的保护范围。也许有人认为，实质相同的商品，仅因表述的名义不同，保护范围就因此不同，这不合理。但不要忘记，第一家企业将商品表述为“服装”，也意味着其商标要通过比第二家企业“衬衫”更为严格、更为广泛的注册申请阶段的审查。对第二家企业的商标注册申请，只要在2501这一个类似群不存在在先商标，商标局就可以对第二家企业的“衬衫”商品商标予以授权；而第一家企业的商标注册申请，则要通过2501、2502、2503、2504、2504、2505类似群的审查方可通过。从商标申请阶段，“服装”与“衬衫”就不同。商品名称的表述方式与保护范围是直接相关的，在商标专用权面临撤销三年不使用的时候，如果反过来又强调“衬衫”就是“服装”的一致性，显然专用权本身的形成基础不吻合。

问题二：赠品与广告载体商品的问题

例证1，某一家木地板生产企业，在销售木地板的过程中，为促销，为每一个购买其木地板的消费者赠送一瓶“木地板蜡”，这个“木地板蜡”商品本身没有标出商标（只是写明“某某品牌木地板的专用产品”），而这家木地板企业其实就木地板蜡商品有一枚注册商标。后来遇到了撤三案件，这家企业该如何证明其“木地板蜡”商品的实际使用？

例证2，某家儿童英语教育机构，为了达到宣传目的，专门制作了一批彩色气球，上面印有这家英语教育机构的名称以及热线电话，由推广人员将这批气球免费送给公众。假如这家英语教育机构确实将其同名商标注册在了“气球”商品上，又遇到了撤三案件。这家企业的印制气球的合同和推广过程的照片，能否被认定为这家企业的商标针对“气球”商品有实际使用？笔者认为，对这种情况不应认定其构成商标的实际使用。因为在这里的“气球”不是商品，而是其英语教育的广告的载体，消费者在“气球”上看到的商标，本质上，不是“气球的商标”，而是“英语教育机构的商标”。

例证2中的情况在现实中其实很普遍，众多某家企业为了宣传，都会在制作于其主打产品不同的其他产品当做礼品赠送给消费者。例如，某家巧克力企业，安排的促销人员，穿着着印有这个巧克力产品的商标服装，在卖场促销，这个时候，不能认定为这个巧克力的商标被实际使用在服装商品上。

问题三：不在中国销售产品，而只在中国生产加工产品的商标，其纯粹的在中国的生产行为，是否应被认定为“商标的使用”？通常都认为，这构成商标在中国的实际使用。

如果某外国企业，其在外国地区拥有商标注册，但是在中国，这枚商标的注册人不是该外国企业，该外国企业委托中国加工企业生产该外国地区注册的商标的产品，生产之后，全部销往该外国地区。通常认为，中国的加工企业生产行为，不构成对这枚商标中国注册人的侵权。

表面上看，上述的两种情况，都是中国生产企业的生产加工然后出口销售，但一个使用构成商标的使用，一个使用则不构成商标使用上的侵权。两者的关键点是：问题三中所指的情况，商标所涉及到的企业，仅有一家，即商标的注册人，其商标的实质是一枚商标。而第二种情况下，商标所涉及到的企业，为中国商标注册人与外国商标注册人，实为两家，其商标的实质是两枚不同的商标。

“撤销三年不使用”漫谈之五

——恶意抢注的“原罪”不应影响撤三案件的审理

文/李笑冬

近年来，笔者多次看到，有撤三申请人，在其所提撤三申请书中，指称被申请商标是一枚恶意抢先注册的商标，甚至于其所组织的材料，更像是发起了一次争议，而非撤销三年不使用。也有人持有这种观点：如果一枚商标有着抄袭的“原罪”，在对其撤三申请案件中，对有关使用证据的采信，应当从严。

     笔者不同意这种观点，因为，撤销三年不使用这个程序，其设置的意义和目的，不是用来解决商标恶意抢注问题的，在撤销三年不使用案件中，关注这枚商标是否为恶意抢注的问题，不符合商标法就撤三案件的立法精神。

按照我国《商标法》的规定，与注册商标直接相关的民事权利的形成和确认需要经过商标局的核准（实质审查）。该权利被确认之后，就不应被轻易地否定，撤销三年不使用案件的实质是要剥夺商标注册人的民事权利。“剥夺一项权利”不同于“考虑要不要确立一项权利”。行政权力的掌握者、判断者的主观态度，不能表现为“千方百计”地要撤销一件商标，或是“努力争取”对一件注册商标的撤销结果。其判断的出发点，不应被预设在某件商标应被撤销注册的基础上。在商标注册人已经提出证据材料、并且证据材料已经可以形成证据链的情况下，不应基于某种想象中的可能性或凭空猜测的相反情况来否定既有证据的证明力。否则，对于注册商标的权利人来说，就是不公平、不合理的。

“撤销三年不使用”漫谈之六

——关于实际使用证据的分析

文/李笑冬

在“撤销三年不使用”案件中，商标注册人应就其商标在指定期间内、针对其注册的核定使用商品实际使用其注册商标，负举证责任。在撤销三年不使用案件中，可谓“证据为王”。商标的实际使用证据，不在于数量，而在于质量。形式和内容适格的证据材料，即使只有1组，其所能发挥的证据效力就可以保住其商标的注册。反之，形式和内容不适格，并且无法形成证据链条的材料，即使是其数量很多，也难以保住其商标的注册。

商标的实际使用应符合“公开、真实、合法”三个原则。证据（或证据链条）需要包含3种因素：商标的标志、商品或服务、时间标志。这三种因素应同时具备，缺一不可。

    以下结合《商标审理标准》第六部分之5.3.2“商标使用在指定商品上的具体表现形式”逐一具体分析如下：

一、采取直接贴附、刻印、烙印或者编织等方式将商标附着在商品、商品包装、容器、标签等上，或者使用在商品附加标牌、产品说明书、介绍手册、价目表等上；

分析：这类证据，若为孤证，基本上无法被认定为构成商标的实际使用证据。诸如“产品包装、标签、介绍手册”等，往往没有“时间标志”，或者其时间标志是由使用人自行印制，无法做到证明其生成的时间。其次，诸如“介绍手册、价目表”等，难以证明其使用的“公开性”。“介绍手(注意：接下，第三部分）