知识产权侵权“惩罚性赔偿”面临的问题-曾德国

探未来行脚下

最近，在全国人民代表大会上，国务院总理提出对待知识产权侵权，将采取“惩罚性赔偿”。从现有的“损害多少，赔多少”的填平式的补偿性原则，到“惩罚性赔偿”原则。要实现这一目标，我们还面临有一些问题，需要逐步解决。

一、现有法律规定

1.著作权法（2010年修正的）

第四十九条[赔偿标准] 侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。

2.商标法（2013年修正的）

第六十条 [侵犯注册商标专用权的责任] 工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。

第六十三条[侵犯注册商标专用权的赔偿数额的计算方式]  侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

　　人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

3.专利法（2010年修正）

第六十三条[假冒他人专利的处罚]  假冒专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得四倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处二十万元以下的罚款;构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第六十五条[侵权赔偿数额的确定] 侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

4.反不正当竞争法（2017年修正）

第十七条[损害赔偿数额的确定] 因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。

第十八条[假冒行为、虚假标识行为的法律责任] 经营者违反本法第六条规定实施混淆行为的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法商品。违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额五倍以下的罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。

第二十一条[侵犯商业秘密行为的法律责任] 经营者违反本法第九条规定侵犯商业秘密的，由监督检查部门责令停止违法行为，处十万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上三百万元以下的罚款。

二、赔偿差距分析

为了有一个清晰的认识，我们采取表格来显示，如表1所示。

              

             表1 知识产权损害赔偿一览表

类型	行政处罚	法院判定	法定赔偿
著作权 （2010）	——	1.按照权利人的实际损失给予赔偿； 2.按照侵权人的违法所得给予赔偿。 3.根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。	50万元以下
商标 （2013）	1. 违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。 （对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。	1. 按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定； 2. 按照侵权人因侵权所获得的利益确定； 3. 参照该商标许可使用费的倍数合理确定。 （对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。） 4.根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。	300万元以下
专利 （2010）	1. 没收违法所得，可以并处违法所得四倍以下的罚款； 2. 没有违法所得的，可以处二十万元以下的罚款。	1. 按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定； 2. 按照侵权人因侵权所获得的利益确定。 3. 参照该专利许可使用费的倍数合理确定。 4.确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。	1～100万
商业秘密 （2017）	1. 处十万元以上五十万元以下的罚款； 2. 情节严重的，处五十万元以上三百万元以下的罚款。	1. 按照其因被侵权所受到的实际损失确定； 2. 按照侵权人因侵权所获得的利益确定。 3.根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。	300万以下

从表1可以看出，有几点差异：（1）只有著作权法没有规定行政处罚。（2）法定赔偿从著作权的50万元以下，最高法定赔偿为商标、商业秘密的300万元以下。其中专利的法定赔偿为1～100万元，与著作权、商标、商业秘密的法定赔偿在表述方面存在有差异，不知何故？（3）惩罚性赔偿。在商标、专利、商业秘密三类中，都存在有行政处罚。但是在法院判定中，真正的惩罚只有商标法中有所体现，如对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。尽管《反不正当竞争法》今年刚刚实施，但是在商业秘密的内容中，仍然没有体现惩罚性的内容。

三、对策与建议

采取知识产权侵权“惩罚性赔偿”原则，本身是一把“双刃剑”。其是否合理，我们不再讨论。但是，如何实施“惩罚性赔偿”，在相应的法律条文中如何体现，倒是需要探讨。是否参照商标法，增加“对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额”，我认为这可能是最简单的一种办法。

（曾德国，西南政法大学知识产权研究中心教授）