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“五粮液”商标维权 路在何方?

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发表于 2018-3-1 10:07:27 | 显示全部楼层 |阅读模式
最近,“五粮液”起诉“大午粮液”,“七粮液”的商标侵权案件在行业内引起热议。大家对法院判决的“七粮液”侵权,没有多少争议。但是对“大午粮液”不构成侵权的判决,却有不同的观点。
2016年年初,大午集团发布的“聚焦五粮液与大午粮液商标权纠纷案”微信文章中有大午粮液负责人这样的陈述天乐酒厂曾经是五粮液的联办厂,它所有的生产工艺、配方都没有改变,甚至技术人员也是五粮液厂专门培训的,所以这个酒就是五粮原浆,老百姓喝大午酒,不管这款酒是否称为大午粮液,都会联想到五粮液,这种“血缘”关系无法切割。
这可能就是产生争议的主要原因:“大午粮液”主观上有“徬大款”之嫌。


由中国企业家研究中心主办的“商标保护与司法公正”研讨会——聚焦“五粮液”与“大午粮液”商标权纠纷案上,参会的专家学者提出了自己的看法。讲得很全面,大家不妨阅读一下。
对具体的案件,我不再评述,我仅从司法鉴定的角度来谈谈个人的看法。
“五粮液”作为驰名商标,长期以来遭受到来个四面八方的商标侵权困扰(如图所示),可谓久经沙场。


对于商标是否侵权的判定,应该分为“三步曲”:
第一步,商标是否相似?
第二步,是否导致混淆?
第三步,是否构成侵权?
其中,第二步“是否导致混淆”是判定是否侵权的关键。
对于较为复杂的商标侵权案件,最好的办法是通过市场调查的方法来了解“相关公众”对争议的商标与权利人的注册商标是否产生“误认”(“混淆”属于法官综合判定,在此采用“误认”更为贴切)。


市场调查法在管理学学科已经是一个较为成熟的分析方法,但是在法学领域还很难被人接受。主要有几点:
一、问卷设计。调查问卷的设计体现了调查者调查的目的,但是我们目前的第三方调查机构,擅长于产品的市场调查,项目的社会调查。由于调查人员对知识产权法律不清楚,对调查问卷的设计很难达到预期的目的。有律师曾经将国内某知名调查公司的调查问卷请教于我,我发现其调查问卷设计的内容,没有体现商标调查问卷的特点。为此,调查问卷应体现多个维度:如被调查者的年龄、性别、文化程度、经济收入、职业、地域等。
二、调查范围。商标是否混淆判定的主体是“相关公众”,“相关公众”应该包括经营者、消费者,其中应该主要是消费者。但是具体比例多少?没有相关规定。是“现有消费者”,还是“潜在消费者”?也没有明确。但是应该以“现有消费者为主”。为此,问卷数量不得低于300份,且主要集中在现有消费者。如果非要说一个比例,我建议调查对象:“经营者”与“消费者”比例2:8,“潜在消费者”与“现有消费者”比例2:8,较为合适。
三、调查立场。由于调查公司是受单方面委托,“拿钱手短”,在调查报告中,往往不自觉的体现出自己是站在委托方的立场。我也看过调查公司的调查报告,很明显的看出站在委托方的立场,这样的报告缺乏可信度。因此,报告应该体现“中立”,只用调查的数据对争议商标与权利人的注册商标进行比较,不能参杂调查者的主观评论。调查报告需要明确:不同年龄的“误认度”是多少?不同性别的“误认度”是多少?不同文化程度的“误认度”是多少?不同经济收入的“误认度”是多少?不同职业的“误认度”是多少?不同地域的“误认度”是多少?等等。
只有通过这样的市场调查,真正了解“相关公众”对争议商标与权利人注册商标是否产生“误认”。法官据此判定,才会减少争议。


当然,采用“市场调查法”对商标的“误认”进行调查,有利于法官对“混淆”的判定。同时也面临着几个问题:一是现有市场调查公司的业务能力需要提升;二是调查需要时间和经费。因此,建议只针对较为复杂的案件,或者争议比较大的案件开展市场调查,避免造成司法资源的浪费。

(曾德国,西南政法大学教授)

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