商业秘密侵权行为的认定

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商业秘密侵权行为的认定是判定是否涉及侵犯商业秘密的基础。经过这么多年商业秘密案件的总结，相关的法律部分也陆续编辑了属于自己的商业秘密侵权行为认定方法，并应用到所涉及的案件中。为此，我们可以依照这种判断标准来总结商业秘密侵权认定标准。

吉林省高级人民法院知识产权审判庭认为：

商业秘密侵权行为的认定

1.以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密。

所谓盗窃商业秘密，包括单位内部人员盗窃、外部人员盗窃、内外勾结盗窃等手段；所谓以利诱手段获取商业秘密，通常指行为人向掌握商业秘密的人员提供财物或其他优惠条件，诱使其向行为人提供商业秘密；所谓以胁迫手段获取商业秘密，是指行为人采取威胁、强迫手段，使他人在受强制的情况下提供商业秘密；所谓以其他不正当手段获取商业秘密，是指上述行为以外的其他非法手段。例如，通过商业洽谈、合作开发研究、参观学习等机会套取、刺探他人的商业秘密等。

2.披露、使用或允许他人以不正当手段获取的商业秘密。

所谓披露，是指将权利人的商业秘密向第三人透露或向不特定的其他人公开，使其失去秘密价值；所谓使用或允许他人使用，是指非法使用他人商业秘密的具体情形。需要指出的是，以非法手段获取商业秘密的行为人，如果将该秘密再行披露或使用，即构成双重侵权；倘若第三人从侵权人那里获悉了商业秘密而将秘密披露或使用，同样构成侵权。

3．违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密。

合法掌握商业秘密的人，可能是与权利人有合同关系的对方当事人，也可能是权利人单位的工作人员或其他知情人，上述行为人违反合同约定或单位规定的保密义务，将其所掌握的商业秘密擅自公开，或自己使用，或许可他人使用，即构成对商业秘密的侵犯。

4．第三人在明知或应知前述违法行为的情况下，仍然从侵权人那里获取、使用或披露他人的商业秘密。

这是一种间接侵权行为。行为人知悉其为他人的商业秘密，并明知或应知系侵犯商业秘密的情形，依然获取、使用、披露该秘密，所以法律将这种行为也作为侵犯商业秘密行为来对待。

上海市高级人民法院知识产权审判庭认为：

商业秘密侵权行为的认定

第一，非法获取商业秘密的行为。

指通过不正当手段获得商业秘密的行为，在我国《反不正当竞争法》对不正手段的表述包括盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段。具体而言：

(1)盗窃，即以秘密的方法获取、占有他人的商业秘密。

(2)利诱，即以给付物质利益或其他好处等手段使他人告知其商业秘密的行为。

(3)胁迫，即以给他人带来财产、人身或精神损害为要挟，迫使他人违反其真实意愿而告知商业秘密。

(4)其他不正当手段，则是在列举了三种情况之外，属于违反《反不正当竞争法》所保护的诚实信用原则等商业道德及正常市场竞争秩序的手段的，可以在司法实践中通过法官裁判来加以界定和适用。

第二，非法披露使用商业秘密行为。

“非法披露”是指获取人将非法手段得到的商业秘密予以扩散，从而导致商业秘密的公开。无论是向特定人扩散还是向社会公众扩散，是向权利人的竞争对手扩散还是向非竞争对手扩散，也不管这些从扩散中得到商业秘密的人是否将其用于生产经营，只要行为人实施了将非法获取的商业秘密扩散出去的行为，即构成反不正当竞争法意义上的不当披露。

“非法使用”是指获取人将以不正当手段获取的商业秘密予以使用的行为。这里的使用包括直接使用和间接使用，直接使用是指不正当手段获取人将商业秘密运用于自己的生产经营，这种使用既可能与生产活动有关，也可能与经营活动有关，利用商业秘密进行商品生产和销售等均会构成直接使用。

间接使用是指以不正当手段获取的商业秘密用于科研，表面上不存在使用于生产经营中，但实际上却可以降低科研人力和物力成本。除了直接使用和间接使用之外，以不正当手段获取商业秘密的人还可以通过许可使用的形式提供给第三人使用，获得使用费的收益。

第三，合法获知非法披露使用行为。

(1)雇员违反合同约定或者违反权利人的保密要求，披露、使用、许可他人使用其所掌握的权利人的商业秘密。这类情况是商业秘密侵权案件中最典型的侵权行为。

(2)与权利人有业务关系的单位和个人，违反合同约定或者权利人的保密要求，披露、使用和许可他人使用其掌握的商业秘密行为。这里业务关系的理解，包括与权利人有业务往来的商业伙伴，可以通过合法方式获取商业秘密信息。

第四，第三人侵犯商业秘密的行为。

该行为指第三人明知或者应知前文所述的以不正当手段获取商业秘密，披露、使用或者允许他人使用以不正当手段获取的商业秘密，或者违反约定或权利人有关保护秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密等违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的行为。

在这种情况下，第三人虽然未直接以非法手段从权利人处获取商业秘密，也未负有保密义务，但其主观上有侵权恶意，客观上实施了间接损害商业秘密权利人利益的行为，依法应予以追究。

浙江省高级人民法院知识产权审判庭认为：

商业秘密侵权行为的认定问题

商业秘密侵权行为是指，行为人实施了《反不正当竞争法》和有关商业秘密保护法律、法规的禁止性规定，侵犯他人商业秘密的违法行为。在认定某种行为是否构成商业秘密侵权时，我们采取的基本规则是：商业秘密+相同（相似）+接触-排除合理来源（详见图2）。

1．审查涉案信息是否符合商业秘密的构成要件（前已述及，不再赘述）。

2．查明被诉侵权人所使用的信息是否与权利人的商业秘密相同或相似。

商业秘密案件中经常会涉及许多专业领域的技术问题，大多数法官不具备相关技术背景，审理起来有一定的难度。对于法官充分发挥了审判能动性后，仍不能解决的技术问题可以寻求专业技术人员的帮助。

我们通常的做法有：一是聘请专家作为陪审员参加案件审理；二是咨询相关技术领域的专家；三是组织专家对相关技术问题进行论证；四是委托专业部门对技术问题进行鉴定（下文将作进一步阐述）。

3．审查被诉侵权人与涉案商业秘密是否有。

接触”。“接触”是侵权成立的前提条件。被诉侵权人只有“接触”了权利人的商业秘密，才能得到并使用之。因此，权利人首先必须证明被告接触了自己的商业秘密。

通常这种接触的手段有：盗窃、利诱、胁迫或使用其他不正当手段。例如：非法挖走权利人的掌握该商业秘密的员工、重金收买该商业秘密、权利人员工非法携带该商业秘密“跳槽”到被诉侵权人处工作或自己开设公司。

在我们审结的构成商业秘密侵权的案件中，被诉侵权人与涉案商业秘密的接触，绝大部分都是雇用关系的“接触”，采用窃听电话、入室盗窃手段的“接触”还比较少见。

4．不侵权抗辩事由及其审查认定。

在被诉侵权人所使用的信息与原告主张的商业秘密相同的情况下，如果被诉侵权人能够举证证明其信息有合理来源，则不能认定为侵犯商业秘密。审判实践中，被诉侵权人的抗辩事由主要有以下几种：

(1)独立开发研究获取商业秘密。商业秘密可以由多个权利主体分别独立拥有，不排斥其他人独立开发研究相同的商业秘密。

(2)通过合法受让和被许可取得商业秘密的全部或部分权能。

(3)通过合法的情报分析获取商业秘密。自行研制开发和实施反向工程是针对技术秘密而言，而情报分析则是针对经营秘密而言。

(4)通过反向工程获取商业秘密。反向工程，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。反向工程实质是一种独立开发研究获取商业秘密的行为，只不过是使用了公开的产品而已，这种对公开产品的使用是合法的。

关于反向工程认定需要注意的是，当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由，主张获取行为合法的不予支持。

湖南省高级人民法院知识产权审判庭认为：

对商业秘密侵权行为构成的认定

由于侵犯商业秘密行为本身具有隐蔽性，原告在举证方面较为困难。实践中，当事人诉称他人侵犯其商业秘密的，在侵权行为的证明上，应当对对方当事人的技术或信息与其商业秘密相同或者实质相同，以及对方当事人采取了不正当手段的事实负举证责任。

1.原告必须举证证明被告使用的技术信息、经营信息与原告所主张的商业秘密相同或实质性相同。

如在苏博泰克数据系统有限公司诉曹敏、惟楚公司、张家界天门山公司侵犯商业秘密纠纷上诉案中，二审法院认为，苏博泰克公司在一审中虽然申请法院扣押了曹敏的电脑，并将曹个人电脑主机中的相关系统与苏博泰克系统光盘进行了对比测试鉴定，同时提供了惟楚公司与天门山公司的合同，上述证据虽能证明曹敏电脑中尚存有其在苏博泰克公司工作期间获得的苏博泰克公司的部分信息资料，但没有提供也没有申请法院调取惟楚公司和曹敏所开发的景区管理系统的载体，不能证明惟楚公司和曹敏所开发的景区管理系统是什么样的系统，也没有将惟楚公司和曹敏为天门山公司开发的系统与苏博泰克公司开发的系统进行比照鉴定，不能证明两套系统相同或者实质相同，因而不能证明惟楚公司和曹敏开发的系统就是苏博泰克之前要为天门山公司开区的系统，也不能证明曹敏利用了苏博泰克公司的技术为天门山公司服务，最后认定不构成侵权。

2．“接触加相似”原则的适用。

《不正当竞争司法解释》第14 条规定“当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。

”根据该条规定，原告在证明侵权事实时，不仅应当证明信息的相似性，还要证明被告实施侵权行为的具体过程。但在实践中，由于侵权事实发生是由于被告行为所致，权利人在取得证据方面往往处于被动地位，对于侵害的发生经过、侵权人主观上的过错，原告一般都很难证明。如果一味地要求原告举证，不利于保护商业秘密权利人，也不能体现反不正当竞争法的立法宗旨。

因此，适用“接触加相似”的原则更有利于保护权利人的利益，即只要符合下列条件，则推定侵权成立：

①被告接触了原告的商业秘密或存在接触商业秘密的可能；

②原被告的技术信息或经营信息相同或实质相同。在上述两个条件中，对相似性的证明要求较高，原告应予完全证明。对“接触”的证明标准则较低，但原告之最低证明标准应是被告“接触的可能”，在原告完全不能证明被告存在接触或接触的可能的情况下，尽管被告使用了与其商业秘密相同的信息，仍不能认定被告实施了侵权行为。

广东省高级人民法院知识产权审判庭认为：

关于商业秘密侵权行为的认定

《不正当竞争司法解释》规定，当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。

根据上述司法解释以及司法实践，商业秘密侵权认定原则我们基本上还是掌握为：

1.商业秘密存在；

2.被控侵权的技术或经营信息与请求保护商业秘密相同或者实质性相同；

3.被告有接触原告商业秘密的条件与可能；

4.排除合法来源。原告首先必须明确其商业秘密的范围，并初步证明被告所使用技术信息、经营信息与其商业秘密构成相同或实质性相同。

我们认为，原告不明确其商业秘密、不初步证明被告使用了与其商业秘密相同或实质性相同的技术信息或经营信息，诉讼的推进就没有实质意义。在该侵权判断原则下，比较容易忽视的是接触的条件与可能，在审判实际中，原告有的不就商业秘密形成时间进行举证，也不举证证明被告有通过人员跳槽等方式接触到原告商业秘密的可能进行举证，导致法院很难作出侵权判断。

因为从理论上说，原告的举证义务尚未完成，举证责任也还没有发生转移，即便被告不提出有效的反驳证据，也不能就此得出被告侵犯原告商业秘密的结论。

关于对反向工程抗辩的审查问题。

不侵权抗辩事由既包括对商业秘密本身的质疑与否认，如信息本身属于公知信息，不具有秘密性；因没有签订保密协议、没有采取“保密措施”而使得相关信息不成其为商业秘密，也包括以反向工程以及以自行研发为由进行的不侵权抗辩。

我们认为对于反向工程以及自行研发抗辩应从严把握，尤其是反向工程，要注意作如下审查：

一是如果被告并非从公开渠道获得产品，而是从非公开渠道从权利人处取得产品的，要审查权利人是否允许被告做反向工程；

二是对反向工程的真实性进行审查。如果原告将产品以非公开渠道交付被告，且与被告之间有约定不得拆卸原告产品的“黑箱条款”，则被告属于以不当方式取得产品进行反向工程研究，则其不得以反向工程为由进行抗辩。反向工程既费时又消耗人力财力，在有直接获悉原告商业秘密的“捷径”时，受到利益驱使，被告往往会采用更为便捷的方式侵占他人商业秘密。

因此，可以通过反向工程获得并不等于被告实际上进行了反向工程。被告通过主张反向工程抗辩免责，不但要证明商业秘密可以通过反向工程获得，而且必须证明他实际上是通过反向工程探知产品中所包含的商业秘密的。因此，法院在审查反向工程抗辩时，要对包括用于反向工程的基础产品如何取得，实施反向工程的人员及其技术背景，实施反向工程的方法和过程等实施反向工程的有关证据进行审查。

对于已经以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不应予以支持。如某甲企业研制了一种名为“十谷米”（由糙米、大麦、小麦、裸麦、荞麦、燕麦片、小米、黑米、高梁米、薏米、芡实等各种原料配比加工而成）的产品，甲企业委托乙企业加工、生产该混合米，双方约定乙企业应尊重和保护甲企业的知识产权并保证不将售出的任何甲企业的产品复制后用于商业目的等条款，后发现乙企业生产、销售与甲企业“十谷米”配料成份、比例相当接近的类似产品，甲企业因此以侵犯商业秘密为由将乙企业诉至法院。

在案件审理过程中，乙企业辩称其产品系自行研制，与他人合作生产。法院经过审理认为，甲企业“十谷米”的成分配比信息，在合作之前，乙企业不知晓，相关消费者通过观察产品亦不可直接获得，该配比信息属于商业秘密。乙公司称自行独立研制但没有提交任何证据，乙公司的行为应构成商业秘密侵权。

广西壮族自治区高级人民法院知识产权审判庭认为：

商业秘密侵权行为的认定

侵权行为认定的原则：接触加相似原则，首先要有接触商业秘密，接触、披露、使用三者，接触是源头，没有接触源头，则谈不上披露、使用，所以必须要认定有接触；其次秘密点相同或者相似。

推定原则，相似并有接触条件，则由被告负举证责任，如果不能举证证明其信息来源于公知领域、自己研发或者付出劳动、金钱获取（包括反向工程获取）等，则可以推定侵权成立。

不侵权行为抗辩事由及其审查认定：

(1)没有秘密载体和具体内容。没有则驳回。我们判决驳回或者裁定驳回的4件中都有这样的抗辩，其他案件有1件；

(2)公知技术抗辩，很普遍。疑难的技术秘密，我们进行鉴定。如(2002)民三初字第204号案。

(3)反向工程抗辩。目前没有碰到；

(4)没有采取保密措施抗辩，也较普遍。按栅栏原则审查认定；

(5)没有价值性抗辩，也有提出。按前述价值性审查原则认定；

(6)自己研发或者收集积累。有2件，认为客户名单群是被告自己收集的。注意审查其原始证据及时间性；

(7)竞业禁止条款无效抗辩，3件。我们的观点是无效不影响侵权认定。

山东省高级人民法院知识产权审判庭认为：

关于商业秘密侵权行为的认定问题

首先应根据商业秘密的定义和法定构成要件综合判断原告主张的信息是否构成商业秘密。

其次是对商业秘密侵权行为的判断，主要是对以下几个问题进行分析：

1．原告和被告的主体资格；

2.被告在主观方面和客观行为上是否符合商业秘密，那么 即使相似也不构成侵权。接触必须和获得的商业秘密有必然目的和联系。

“实质性相似加接触排除合理来源”是认定侵权的