课堂 | 声音商标审查问题研究（上）

探未来行脚下

文／国家工商总局商标局  江京晖

约德尔是瑞士阿尔卑斯山区的一种特殊唱法，其特点是开始时在中、低音区用真声唱，然后突然用假声进入高音区，接着真假声迅速交替，形成奇异的效果。用约德尔唱法演绎的“Yahoo”声音是美国著名的门户网站雅虎公司的声音商标。

2014年5月1日新《商标法》正式实施后,声音商标开始真正进入中国公众视线。现行《商标法》第八条规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。新法删除了原法第八条中关于商标必须是“可视性标志”的限制，明确声音可以作为商标申请注册，从而扩大了商标法保护的客体。2014年5月4日，即新法实施后第一个工作日，商标局共收到了 118件声音商标申请件，声音商标当时即引起广泛关注。

声音商标简述

声音商标，是指由足以区别商品或服务来源的声音本身构成的商标。此定义从商标的基本功能出发，力求简洁准确。声音商标是商标大家族的一个成员。因此，声音要成为商标，或者说声音商标获得法律保护，最基本的门槛与其他商标并无二致，即必须具备区别商品或服务来源的功能。只要声音具备了指示商品或服务来源的功能，不论什么样的声音，都可以成为商标法保护的客体。
声音商标分为三种类型，一是音乐性质的声音，即可以用乐谱（五线谱或简谱）描述的声音，例如乐曲旋律等；二是非音乐性质的声音，即无法用乐谱（五线谱或简谱）描述的声音，例如人声、自然界的声音、物体敲击碰撞声等；三是音乐性质与非音乐性质兼有的声音，例如歌曲、配上旋律的动物叫声等。上述类型划分仅为了方便声音商标申请注册和管理。

声音商标对我国来说是新生事物。商标局深入调研，广泛征求意见，借鉴在非传统商标受理和审查实践走在前列的国家或地区的经验做法，2014年5月6日，形成《声音商标受理和审查标准（试行）》，供内部执行。2017年1月4日，《声音商标受理和审查标准》在新修订的《商标审查及审理标准》中与公众见面。与试行版本主要不同之处在于，形式审查的案例基本选取了我国声音商标申请注册的实例。有一点需要说明，在标准中形式审查的示例仅表示符合了形式要件的要求，并不意味着一定具备了可注册性的实质要件。以下就声音商标审查涉及的相关问题做一粗略梳理。

声音商标的形式审查

从整个形式要件的制度设计上，我国主要借鉴了美国、澳大利亚和我国台湾地区的实践做法，同时有所创新。例如，台湾地区对可以用乐谱表现的声音商标的文字说明不纳入商标图样中，而为了更好地描述声音商标，我国《商标法实施条例》（以下简称《条例》）规定，乐谱必须附加相应的文字说明，文字说明作为商标图样的一个组成部分。

从《条例》规定来看，申请注册声音商标与传统商标不同之处，主要在于四个方面：A.声明是声音商标。B.进行商标描述（即商标图样内容）。C.提供声音样本。D.说明使用方式。其中，商标描述包括乐谱（五线谱或简谱）和文字说明（音乐性质声音商标）、文字描述（非音乐性质声音商标）。

第一，关于商标描述。

采用混合表达方式。乐谱、文字描述和声音样本中如果只提交其中一样，将不能准确充分地表达声音商标。乐谱虽能客观地再现音乐性质的声音，但不易识读，且无法表达非音乐性质的声音；文字描述虽然易于理解，但是存在一定的主观性和不准确性；声音样本虽最为直观，易于公众理解和判断，但有失真的可能，且每个人对声音的感知不尽相同。因此，《条例》采取了三者结合的混合表达方式，以求对声音商标的描述能完整、准确、客观、清晰并易于理解。
关于声谱图。对于非音乐性质的声音商标，有的国家要求提供声谱图。声谱图虽然准确客观，但为机器而非人所能够识别。审查员和相关公众无法直接识读声谱图，进而确认声音商标权利范围。此外，声谱图与文字描述以及声音样本之间是否一致难以判断，既不利于审查工作，也不便于申请人申请注册。因此，在制度设计之初，就排除了用声谱图来表现声音商标。

文字说明与文字描述。有一点需要说明，《条例》中的表述分为文字说明（音乐性质声音商标）和文字描述（非音乐性质声音商标）。对音乐性质的声音商标而言，乐谱是主要的描述方式，文字说明可相应简单，起补充说明作用。对非音乐性质的声音商标而言，文字是唯一的表达方式，申请人应更为详尽、清晰地进行文字表达，以确定声音商标的权利边界。实际上，详略是相对而言的，文字说明与文字描述没有本质区别，关键在于要以文字的方式对声音进行清晰、准确地描述。

文字描述。非音乐性质声音商标的文字描述没有标准的模式，有的文学色彩浓一些，有的通俗一些，有的从声学角度对声音本身进行描述。就文字本身来说，只要文字描述完整、准确、客观、清晰并易于理解，就视为符合要求。
存在的问题。实践中，有的声音商标图样不符合要求，包括但不限于以下情形：A.商标图样不清晰。B.商标图样中只有五线谱或简谱，没有文字说明。C.五线谱或简谱没有音符。D.五线谱或简谱含有乐曲名称或作曲人。E.商标图样是文字商标或文字与图形组合商标图样。例如，商标图样为“DEATH TO TENNIS”，“HK L-137”。F.使用声谱图来描述声音商标。G.商标图样中含有使用方式。例如，“该商标使用在广播、电视、互联网等媒体平台”。H.文字描述不准确。例如，水滴声声音商标的描述为“水是生命的源泉，水滴落到湖面给生命带来更多的生机与能量”。I. 表述与声音本身无关。例如，“声音商标样本光盘附后，同时附上该声音商标光谱等供官方审查”、“实际以声音文件为准”。

第二，关于商标描述与声音样本。

审查标准中强调商标描述与声音样本应当相互一致。申请人要准确描述欲获得法律保护的声音商标，并确保商标描述与声音样本一致。这种一致性并不要求两者严丝合缝地一致，没有实质性不同即视为一致。不一致的情形，例如：商标图样只有五线谱，没有歌词，但声音样本除五线谱所示旋律外，含有歌词。

第三，关于权利范围依据。

在日本，注册商标的范围由“记载于申请书的商标”（《商标法》第5条第1款第2项）确定，详细说明及物件（声音文件）为其解释资料（《商标法》第27条第3款）。在台湾地区，依据“商标法”第19条规定，商标图样为取得商标申请日之应载明事项，在其声音商标审查标准中更是明确规定，商标图样为决定声音商标权利范围的主体，声音样本则用以辅助商标图样，以确定商标权利范围。台湾地区大金案（经诉字第09806109840号诉愿决定）的判决表明了法院在声音商标权利依据问题上的立场。申请人提交的商标图样中仅有五线谱，而声音样本中还包含“大金之歌”的歌词。审查员以歌词中的“大金”与他人在先文字商标“大金”近似为由驳回注册申请。后法院认定申请人申请注册的声音商标仅限于旋律部分，未包含歌词，驳回理由超出了申请人意欲保护的范围，故撤销原驳回决定。在申请人重新提交不包含歌词的声音样本后，上述申请予以核准注册。
我国《商标法》没有明确商标图样的法律地位，现行《条例》仅在第十三条中规定，每一件商标注册申请应当向商标局提交商标图样一份。因此，在声音商标审查标准中并未明确规定，商标图样与声音样本中哪一个是声音商标权利的依据。在调研过程中，有学者提出，对声音商标而言，声音是第一性的，因此声音商标权利依据应是声音样本。而笔者认为，法律权利应是确定的，权利固化的最好方式是文字化或图样化，包括声音商标在内的所有商标的权利范围应当由商标图样来界定。

第四，关于使用方式。

《条例》要求包括声音商标在内的非传统商标一律说明商标使用方式。借助使用方式的说明，审查员对非传统商标能有更为直观的认识，审查时有利于判断其可注册性，尤其对于颜色组合商标而言，使用方式将影响甚至直接决定审查结论。而对于声音商标而言，客观地说，使用方式对其可注册性的影响相对要小得多，要求说明使用方式更多是为了引导并鼓励声音商标先行使用，提高获准注册的可能性。此外，法律并没有明确规定，申请书中陈述的使用方式与实际使用方式出现不同时，将导致什么样的法律后果。

第五，关于声音时长。

对声音商标的时间长度不作限制。太冗长或者太简短的声音商标是否具有显著性属于实质审查范畴，不适合在形式要件中进行硬性规定，而且应当给予申请人充分的自主选择权。当然，也有个别国家对声音商标的时长作出限制。例如，俄罗斯的乐曲声音商标长度不得超过一个乐句或十个节拍，生物或其他物体的声音不能超过10秒。

第六，关于声音与文字、图形、三维标志等的组合商标。

根据现行法第八条的规定，这类组合商标可以作为商标申请注册。立体造型的八音盒就是绝好例子。但在目前使用的商标注册申请书式上，这类组合商标难以固定和再现。