中小企业商业秘密法律保护工作的现状、存在问题及措施建议

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中小企业商业秘密法律保护工作的现状、存在问题及措施建议

随着知识经济的到来，商业秘密作为知识产权的重要组成部分 ,其经济价值和社会价值也为越来越多的中小企业所关注，如何保护好商业秘密成为摆在中小企业管理层面前的重要问题。笔者依据我国目前现有的商业秘密保护方面的法律、法规，并结合自已在商业秘密保护方面多年的工作经验，从律师的角度，在分析中小企业商业秘密法律保护工作现状的基础上，对中小企业如何加强商业秘密保护提出了措施建议。

   一、商业秘密的构成要件分析

商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密必须具备秘密性、价值性和独特性三个条件。

    对于秘密性而言，首先，不为公众所知悉意味着商业秘密只能是一定范围内由特定人或少数人所掌握和知晓的信息。其次，秘密性的另一含义指权利人在主观上有保密意识，客观上采取了适当的、合理的保密措施，如订立保密协议，建立保密的规章制度。

    。。。。。技术性商业秘密是一般是指未公开过、未采取工业产权法律保护的，如图纸、技术资料、技术规范、产品设计、工艺流程、配方、质量控制和管理方面的技术知识。

    经营性商业秘密包括经营秘密和管理秘密，前者如企业投资方向、投资计划、资信状况、财务收支、产品定价、推销计划、推销手段、进货渠道、销售渠道、客户名单等。后者如企业组织机构的变更计划、企业人员改组调配计划、管理经验、管理模式等具有管理性质的情报信息。

二、当前中小企业商业秘密法律保护的现状、存在问题

企业的商业秘密作为知识产权的重要组成部分和无形资产，是企业形成和保持竞争优势的重要手段，对企业的生存和发展起着重要作用，特别是对于依靠技术和模式创新发展起来的中小高新技术企业来说尤为重要，他们在长期的生产经营中摸索出了许多技术和经营上的诀窍，给企业的发展注入了强大的动力。在中小板、创业板上市中小企业中，很多都是靠独特技术、模式创新、特殊客户领先于同行，实现了高速、持续发展。甚至有不少企业是单纯依靠一项关键技术或创新模式来实现快速发展的，这种情况下，如果企业的核心技术或者商业秘密外泄，对企业的打击是致命的。基于这一特点，中小企业加强商业秘密法律保护工作更为重要和紧迫。

。。。。。。但我们看到，由于种种原因，当前大多中小企业商业秘密法律保护工作还非常薄弱，远远不能适用企业发展和市场竞争的需要，主要存在以下问题：

一、对商业秘密认识比较片面，商业秘密法律保护工作并没有得到中小企业管理层应有的重视。对于什么是商业秘密，不少企业仍然仅仅停留在对专利、商标价值的片面认识上，大部分企业对其拥有的，具有大量商业秘密的价值的技术性秘密和经营性信息没有发现。一旦该秘密外泄，被同行迅速掌握并复制，才后悔不已。问卷调查表明，经营者对技术信息属于企业的商业秘密，已有广泛认同。然而，对于经营信息亦属商业秘密的认知程度远不如前者。此外，中小企业对商业秘密表现形式的认知程度，明显比大企业低。

二、部分民营企业虽然具有强烈的保护意识，但在商业秘密法律保护方面无从下手。不管是技术性还是经营性商业秘密，都具有易复制性、易传播等特点，极其容易泄露。而且大部分企业都缺少这方面的管理经验。加之商业秘密法律保护工作专业性强，程序复杂，许多中小企业对于如何建立商业秘密保护制度无从下手。问卷调查显示，国有以及国有控股企业中，设立商业秘密专门管理机构的比例还不到20%，中小企业这个比例更低，大部分中小企业商业秘密保护工作由“财务”、“办公室”、“人事”等部门兼职管理。

三、没有建立起完善保密体系。

首先是保护范围没有系统化，仅将企业的商业秘密的保护局限于技术信息类的商业秘密，忽视了对经营信息类的商业秘密的保护。其次缺乏系统有效的保护。第三缺乏多种知识产权保护方法的综合保护。企业一旦有上述失误，则会给企业带来以下后果：

1) 企业到处是秘密，最终却是什么都成不了商业秘密；

2) 由于秘密区域不明，使得保护措施不得力，不能做到有的放矢；

3) 侵权纠纷发生后，在诉讼阶段导致举证不能。

4) 由于举证缺乏明确的目的性，导致侵权人逃脱权利人的指控；

    四、侵权商定秘密案件日益增多，但商业秘密司法保护现状却非常薄弱。近年来，中小企业商业秘密侵权案件呈多发趋势，许多中小企业因商业秘密泄露损失惨重。但同时，由于法律法规不健全，商业秘密侵权案件存在着取证难、审理难、损失金额评估难等现象。据上海市高院统计，2008至2010年3年间，在上海商业秘密侵权案件中，最后判决结案的不到30%，多数都是撤诉或和解；判决结案的，只有不到一半的案件被认定为商业秘密侵权。不仅是上海，全国范围内的商业秘密相关案件都存在着审理难、原告胜诉率低的现实状况，与此同时,企业却屡屡遭受商业秘密侵权。

    应该看到，造成上述问题的原因是多方面的，除企业管理员主观方面的因素外，也有我国市场经济发展相对较迟，商业秘密法律保护法律法规不健全等客观原因。还有中小企业因企业规模小、，人才物投入不足等限制因素。更有商业秘密保护法律人才、管理人才缺乏等尴尬局面，特别是社会上缺少既有实际管理经验，又精通法律、富有诉讼经验的专业律师。

   三、完善中小企业商业秘密法律保护工作的具体措施和法律建议

   针对上述中小企业在商业秘密法律保护方面的现状和存在问题，如何采取措施，解决上述问题，在企业内部建立起符合生产管理实际、适应外部市场竞争的商业秘密法律保护体系，是本文着重探讨的问题。

    （一）当前中小企业商业秘密泄露渠道。

    在实践中，中小企业较常见的商业秘密泄露渠道有：

1、在企业内部人员流动过程中，原单位职工带走并漏原单位的商业秘密，如技术人员在跳槽的时候将技术成果、关键的核心信息带到了新的企业；离退休的人员利用原企业的商业秘密资源在其他同行业的公司进行挂职；企业核心管理人员离职后利用自己所掌握的原企业的相关资源另外设立公司与原企业展开竞争等。

值得注意的是，企业内部人员常常会无意识的泄密，如接受采访或进行产品宣传时疏忽大意；将技术信息公开在媒体上发表；未采取保密措施而将产品或工艺信息提供给客户；技术交流活动把关不严；废旧信息载体管理混乱等。

2、外部人员窃取商业秘密。如重金利诱、设置陷阱、收买兼职人员、借助退休人员；直接刺探，如派人进入目标企业从事长期或短期工作，接触商业秘密；偷梁换柱，假扮记者，以采访为借口套取情报；虚假合作，采取联营合作方式，借机窃取情报或在谈判或考察中获取情报等。

3、利用间谍手段获取商业秘密。主要有以先进技术进入计算机网络或信息库进行窃密；搜集分析垃圾，将企业废弃未销毁的涉密资料、样品加以分析；利用照相、录像、录音设备窃取情报；直接盗取需要的商业情报等

《2010年全国商业秘密案例统计分析报告》显示，内部人员是商业秘密侵权案件的主要因素，占据了全部商业秘密侵权案例的78.25%。该数据说明了最大的威胁来自与企业内部。此外对这78.25%的数据再加以分析我们可以得出企业内部人员在窃取商业秘密后自己秘密使用的占59.40%，持商业秘密跳槽的占28.06%，出卖转让的占据了11.94%，此外还有因为某些原因对原企业进行报复而窃取企业商业秘密的，这类案例占据了0.60%。

    （二）中小企业加强商业秘密法律保护的几点措施建议

    笔者依据我国目前现有的商业秘密保护方面的法律、法规，并结合自已在商业秘密法律保护方面多年的工作经验，对中小企业如何加强商业秘密法律保护工作，提出以下措施建议，供中小企业参考。

    首先，要根据生产管理需要确定商业秘密的具体范围和内容。

    商业秘密范围非常广泛，存在于企业的方方面面、产供销各个环节。商业秘密的具体表现形式在本文开头部分已要表述，在此需要特别说明一下几种容易被忽略的商业秘密：

　　机器设备的改进。。。。。。

客户名单。。。。。。

研究开发的有关文件，如蓝图、图样、实验结果、设计文件、技术改进后的通知、标准件最佳规格、检验原则等，都是商业秘密。

    第三方商业秘密。。。。。。

    在明确商业秘密范围时，要根据企业的实际情况确定，不要遗漏，也不要盲目扩大，盲目扩大会降低效率、不利于突出重点，同样不利于商业秘密的保护。同时，商业秘密是不断产生、发展和消亡的，还要根据企业的发展阶段来调整商业秘密的保护范围。

其次，要建立健全保密措施和保密制度

没有制度就没有执行力，建立健全保密措施和保密制度是做好商业秘密保护工作的前提。但对商业秘密保护工作来说，保密措施和保密制度的意义远远不止这一点。

前文中提起，秘密性是构成商业秘密的前提。根据商业秘密的定义和构成来看，“权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”这一描述清楚的表明，一项技术信息或经营信息构成商业秘密的前提必须是权利人对之采取了保密措施。如果没有保密措施，再机密的信息也不能被认定为商业秘密。在诉讼实践中，很多中企业（原告）没有保密措施，或者没有证据表明采取了保密措施，被泄露的核心技术信息或经营信息竟然被法院认定为非商业秘密，在侵权人、侵权行为、损害后果都很明确的情况下被法院驳回诉讼请求，本该赢的官司却败诉，进而丢掉领先优势，失去客户和市场。

对于什么是保密措施，笔者认为，凡是为防止技术信息和经营信息外泄而采取技术手段都可称之为保密措施，不仅包括保密协议、保密条款，如企业为了保护自己的机器设备，页聘请的保安人员都可视为采取的保密措施。

可从以下几方面着手建立健全保密措施和保密制度：

1、和涉密人员签订保密协议

    。。。。。。。

　　

第三，加强对涉密岗位和涉密人员的保密管理。

    我国中小企业中人才流动的频率很高，给商业秘密法律保护问题带来了比较大的挑战，其中对涉密人员保密管理不到位，是中小企业商业秘密泄露的主要原因。

1）明确涉密岗位和涉密人员。。。。。需要注意的是，涉密人员和竞业禁止适用范围不同，涉密人员不但包括高层管理人员、技术人员，许多普通岗位，有时保安人员也会成为某个项目的涉密人员。

2）和涉密人员、机构或组织签订好保密协议和保密条款。。。。。

。。。。保密协议的起草和签订是一项技术性、专业性、实践性很强的工作，一般是由具有丰富诉讼经验的专业律师来起草，并主持签订。需要指出的是，对某些能接触商业秘密核心内容的高层研究人员，其保密范围、保密义务不同于一般涉密人员，还要结合其岗位特征，与之订立更明确、细致的保密协议，提高其违约责任和违约成本。

3）签订竞业禁止协议。

竞业禁止是指员工在企业任职期间或离开企业一定期限内，不得在与本企业有同类业务且有竞争关系的企业任职或自己从事与本企业有竞争关系的同类业务。。。。。。实践中竞业禁止并没有达到预期的商业秘密保护作用。

4）设立必要的隔离屏障可以有效减少泄密的可能。。。。。

第四，加大对外经济活动中商业秘密的保护力度。

企业在对外合作或经济往来过程中泄露商业秘密的情形日益增多，如在加工承揽合同中需要把相关的技术指标、性能要求、质量控制披露给加工承揽方；在技术开发、技术服务合作中，甚至要把企业的技术设计、工艺流程等核心技术暴露给对方。在引入风险投资（PE）或企业并购时，需要接受尽职调查，调查方要全面接触企业的技术信息以及客户资料、发展规划、产销策略、财务状况等；在企业IPO项目中，券商、会计师事务所、律师事务所等也要接触企业核心的生产、管理流程；在商业谈判中，不小心也会泄露企业的发展规划、财务状况等商业秘密。以上活动中，企业商业秘密都要不同程度的被第三方接触，难免会被第三方掌握和知悉，如保密措施不到位，很容易造成泄密。

对此，防止泄密的主要手段是与合作单位或有可能接触过商业秘密的第三方签订保密协议，或者在合作合同中加入保密条款，明确保密范围、内容、保密义务以及违约保密义务所承担的法律责任，让第三方清楚地知道法律后果，约束其行为，充分利用协议保护商业秘密不被泄露。

    第五，商业秘密侵权后的法律救济措施。

商业秘密侵权，是指以非法手段获取或利用他人商业秘密的不正当竞争行为。根据我国反不正当竞争法第十条的规定，符合下面四种情形之一的，属侵犯商业秘密的行为：
    （1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。
　　这类侵权行为主体多为同行业竞争对手。多以给予对方有关人员金钱、实物、住房等或许以在侵权企业中担任要职为诱惑，获取对方商业秘密。
　　（2）披露、使用或允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密。
　　这里讲的“披露”包括以口头或书面形式将保密信息告知他人。商业秘密一旦被公开披露，丧失其秘密性，则立即失去价值，对权利人来讲其损失是很难挽回的。而使用或通过分许可证方式转售他人、允许他人使用将直接给权利人造成侵害。
　　（3）违反约定或者违反权利人有关保密的要求，披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密。
　　其主体多为权利人的贸易伙伴和本企业员工。对于贸易伙伴来说，在许可证合同终止后，为获不正当利益，擅自使用或向外披露商业秘密，则构成侵权行为。对于员工而言，他们和企业之间明示的或者默示的法律关系，不仅在工作期间，而且在调动、离职、兼职、辞职、退休等情况下，都有义务遵守本单位的保密制度和有关规定，不得泄露本单位的商业秘密。
　　（4）第三人明知或者应知前三项所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密。　　在实践中企业对跳槽者不加审查，放心大胆地使用跳槽者带来的技术；甚至张榜招贤，声明“带项目者优先”，在商业秘密诉讼中，很容易被认定为侵权。

一旦发现企业商业秘密泄露，在采取措施补救，把损失降到最低程度的同时，要迅速拿起法律武器来制止侵犯商业秘密的行为，要求停止侵权、赔偿损失，以捍卫自己的合法权益。在此主要论述民事救济法律手段。

关于民事救济。。。。。

    。。。。。在商业秘密诉讼或仲裁中，举证责任实行“谁主张谁举证”和“举证责任倒置”相结合的原则，这是由商业秘密的无形财产属性所决定的。作为企业应从以下几个方面保存和收集证据：。。。。(4)侵权人生产的产品所采取的技术与其相同或近似，侵权人所使用的经营信息与其具有一致性或相同性。。。。

    除民事法律救济措施以外，追究侵权人的行政责任和刑事责任也可以从不同角度制止违法行为，保护受害人的合法权益以及维护社会公共利益的。对于侵犯商业秘密的行为，民事责任与行政责任、刑事责任是完全不冲突的，即使侵权人承担了民事责任，也不妨碍其承担行政责任、刑事责任，反之亦然。而且，无论是先由法院处理还是先由行政执法机关处理，先处理机关的行政处罚决定书或者判决书所确定的事实都可以具有预定的证据效力，可以直接承认其论据效力。

         

总而言之，商业秘密的保护是一项非常重要而又复杂的工作，面对着司法保护薄弱的现实局面，中小企业商业秘密法律保护工作应把重点放在保密措施制定和落实上，重在防患。在投入方面，由于财力所限，中小企业应精中财力，加强商业秘密法律专业人员的引进与培养工作，建立专门的保密机构、落实具体的人员，没有条件的中小企业，可以聘请专业律师作为常年法律顾问，指导企业的商业秘密保护工作，在企业内部建立起符合生产管理实际、适应外部市场竞争的商业秘密法律保护体系，以保持企业的核心竞争力。

  参考书目：

1、商业秘密侵权诉讼举证责任的分配    作者吴晓宁

              《不正当竞争及其他知识产权侵权专题判解与学理研究》16-17页

2、网络知识产权问题调查         彭泽津张霁爽 译

            《网络法律评论》 北京大学主办    236页

               

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