仅在特定位置具有显著性的知名商品装潢亦可受到保护

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　【案情】

　　上诉人（原审被告）：泉州市纽班伦体育用品有限公司（简称纽班伦公司）被上诉人（原审原告）：新平衡运动鞋公司（简称新平衡公司）新平衡公司生产的“new balance”运动鞋在鞋两侧中央位置靠近鞋带处（以下简称鞋两侧）突出使用了大写、粗体的英文字母“N”标识（以下简称“N”字母标识）。新平衡公司自进入中国市场后，先后在北京、上海、杭州、南京等全国各地开设多家专卖店。

　　2004年开始，新平衡公司及其相关企业陆续在《精品购物指南》、《周末画报》、《上海一周》、《双休日》、《鞋帮》等多家报刊杂志上发布广告，宣传、推广“new balance”运动鞋。除使用“NEW BALANCE”、“NB”商标外，广告中更是通过展示不同型号、款式的运动鞋而大量突出宣传了“n e wbalance”运动鞋在鞋两侧使用的“N”字母标识。其制作的2007年版产品宣传册上展示的多款运动鞋均在鞋两侧使用了“N”字母标识，且商品图片中皆突出展现了该标识。

　　纽班伦公司于2007年12月20日注册成立，经营范围为鞋、帽、服装等体育文化用品生产。2010年，原告委托代理人分别对被告纽班伦公司销售的被控侵权商品进行了公证购买。经当庭拆封比对，公证购买的六双运动鞋款式、尺码、颜色不尽相同，但均有如下特征：（1）其中四双鞋在鞋两侧突出使用了略微变形的、右侧下方有两条较细斜杠的大写、粗体“N”图形标识（以下简称“N”图形标识）；另两双鞋在鞋外侧中央位置亦突出使用了“N”图形标识。

　　（2）六双鞋的吊牌上均标注了“N”图形标识及“N?PAI”字样,制造商一栏标有纽班伦公司的企业名称。其中四双鞋的吊牌除前述内容外，还另有一张正反两面都标注了“纽巴伦”字样的吊牌。

　　（3）六双鞋所使用的鞋盒相同，鞋盒正面有“N”图形标识；背面粘贴的合格证上品名一栏标有“N?牌”字样，制造商厂名一栏标注了纽班伦公司的企业名称。另有四双鞋配备了鞋袋，鞋袋两面亦突出使用了“N”图形标识。（4）六双鞋还分别在鞋舌、后帮、内底等位置使用了与“N”图形标识相同或近似的标识以及“N?PAI”等标识。

　　纽班伦公司制作的名为“复古风”的产品宣传图册中，陈列展示了款式众多、颜色各异的运动鞋商品，这些运动鞋两侧亦使用了“N”图形标识，且多数商品图片中也突出展现了该标识。

　　新平衡公司诉称：新平衡公司使用在鞋两侧中央位置的“N”字母标识已成为知名商品的特有装潢。纽班伦公司不仅在其生产的运动鞋的鞋两侧中央位置使用了“N”字母标识，还在其生产的运动鞋的其他位置及包装上大量使用“N”、“N?PAI”和“N?牌”标识，上述行为足以导致消费者构成混淆和误认，构成对原告的不正当竞争，故请求法院判令：一、被告纽班伦公司立即停止对原告的不正当竞争行为；二、被告纽班伦公司赔偿原告包括合理费用在内的经济损失共计人民币50万元；三、本案诉讼费用由被告纽班伦公司承担。

　　纽班伦公司辩称：原告没有证据证明其商品的知名度，且原告使用的单独的“N”字母标识脱离了装潢的整体性，不构成知名商品特有装潢的保护对象，而是严格意义上的未注册商标，依照《商标法》的相关规定，未注册商标需达到驰名商标的程度才能予以保护。故原告所诉称的被告的不正当竞争行为不能成立。

　　【裁判】

　　上海市黄浦区人民法院经审理认为，新平衡公司享有与其商品有关的合法权益，有权对仿冒其商品名称、装潢的不正当竞争行为提起诉讼。鞋两侧使用的“N”字母标识是新平衡公司运动鞋装潢中最突出、最具识别性的部分，上述使用方式具有显著的整体形象，且与商品的功能性无关，经过新平衡公司长期宣传和反复使用，已足以使相关公众将使用在鞋两侧的“N”字母标识与新平衡公司的运动鞋商品联系起来，使得本不具有天然区别性的字母“N”因持续使用在运动鞋的固定位置上而产生了识别特定商品来源的区别性，具有了识别商品来源的作用，故新平衡公司在鞋两侧使用的“N”字母标识已经成为《反不正当竞争法》第五条第（二）项所保护的特有装潢。纽班伦公司应当知晓新平衡公司的产品及其使用的上述装潢，却仍然在其生产的同类商品的相同位置上使用与新平衡公司极度近似、视觉上基本无差别的“N”图形标识，其攀附新平衡公司商誉、制造市场混淆的主观恶意明显，客观上也足以导致消费者对商品来源产生混淆、误认，明显违背了诚实信用原则和公认的商业道德，构成对新平衡公司的不正当竞争，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。故原审法院依照《反不正当竞争法》第二条、第五条第（二）项、第二十条，《反不正当竞争法司法解释》第一条第一款、第二条第一款、第二款、第四条、第十七条第一款之规定，判决：一、纽班伦公司立即停止对新平衡公司的不正当竞争行为，即停止在其生产销售的运动鞋的鞋两侧中央位置靠近鞋带处使用与新平衡公司“N”字母标识相同或近似的装潢；二、纽班伦公司应于判决生效之日起十日内赔偿新平衡公司包括合理开支在内的经济损失人民币48万元；三、对新平衡公司的其他诉讼请求不予支持。

　　原审判决后，纽班伦公司不服，向上海市第二中级人民法院提起上诉。

　　纽班伦公司上诉称：“‘new balance’运动鞋两侧使用‘N’字母标识”这一装潢本身，并不构成知名商品的特有装潢，故请求法院撤销原审判决第一、第二项，并依法改判。

　　新平衡公司辩称：“原审判决认定事实清楚，适用法律正确，新平衡公司请求本院驳回上诉，维持原判。”二审法院认为，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。

　　【评析】

　　对于仅在特定位置获得显著性的知名商品装潢（为论述方便，本文称之为“位置装潢”）能否作为特有装潢受到反不正当竞争法的保护，司法实践中仍存在较大的争议。本案的裁判对上述问题进行了有益的探索，无论是对于丰富知名商品特有装潢的理论内涵，还是对于今后类似案件的审理都具有重要意义。

　　一、位置装潢是否应受法律保护的争鸣

　　知名商品特有装潢中“特有性”相当于商标的“显著性”，主要是指该装潢必须能够区别商品的来源。在特有性的司法认定中，商品装潢既可以基于自身固有的显著性而产生区别来源的功能，类似于商标的固有显著性；也可以在不具有固有显著性的情况下，基于长期的使用而产生识别性，即获得第二含义，类似于商标的获得显著性。就位置装潢的保护而言，之所以产生争议主要在于这些装潢本身往往不具有固有显著性，而是基于权利人长期的宣传使用才具有获得显著性。司法实践中，虽然位置装潢确实能够向消费者传达某种商品或服务的来源信息，让消费者据以“认牌购物”，但反对者仍然表达了对“位置装潢”进行法律保护的担忧。

　　首先，对位置装潢进行保护可能会产生对特定标识的垄断，阻碍其他竞争者使用该标识进行自由竞争。如果某一装潢是简单常用的字母、图案等，而这些装潢并不具有一般意义上的显著性，仅在某个特定的位置具有显著性，若此时给予保护，很有可能会限制其他竞争者的使用。以本案为例，字母“N”是26个英文字母之一，本身并不具有显著性，即使经过长期使用在特定的位置获得了第二含义，但在商品的其他位置作为装潢的字母“N”仍不具有识别性。若给予法律保护，很有可能将限制其他竞争者选择将“N”作为商品装潢使用的自由，不利于市场的自由竞争。

　　其次，在我国《商标法》并未明确规定位置商标可以注册的情况下，对位置装潢进行保护可能会导致过度保护。位置商标是一种新的商标类型，是指在其指定使用的商品或在提供指定服务的场所的特定位置使用，用以区分商品或服务来源的可视性标志。目前，官方文件中涉及“位置商标”的仅有《商标法新加坡条约实施细则》，其第五条规定：“任何缔约方均可以要求，申请书中声明商标为全息图商标、动作商标、颜色商标或位置商标的，须按其法律规定提交该商标的一份或多份图样，以及有关该商标的细节。”而我国《商标法》并没有提到“位置商标”。

　　鉴于商标与装潢在法律保护上的同质性，即本质都在于识别性，在位置商标无法受到商标法保护的情况下，如果反不正当竞争法将其作为特有装潢进行保护，势必会导致法律体系的紊乱，使得反不正当竞争法的保护水平反而高于商标法。

　　二、位置装潢应当受到法律保护的证成

　　反对者的担忧形式上看似合理，但却经不起基于反不正当竞争法立法宗旨的实质推敲。拒绝对位置装潢给予保护，不但无法保护经营者长期经营投入产生的商业成果，也无法维护公平竞争的市场秩序。

　　首先，对位置装潢给予保护可以有效的保护权利人的商业成果。按照《现代汉语词典》的解释，装潢是指物品的装饰，其最初的功能在于使物品美观。

　　但一些独特的装潢，经过长期的使用、宣传，往往能给消费者留下美感之外的印象，进而成为消费者在购物过程中据以识别商品来源的标识。在商品装潢获得识别功能的过程中，必然离不开经营者对商品的大量宣传和推广，需要经营者进行大量的投入。反不正当竞争法保护知名商品特有装潢的本质也正是在于保护经营者经过长期投入所获得的经营成果。虽然诸如本案中的“N”字母标识看似简单、普通，但一旦经营者选择其作为商品装潢，亦有可能经过长期使用而取得识别商品来源的功能，而这往往需要经营者进行更多的投入。事实上，在本案中，新平衡公司也已经对其商品的宣传和推广情况进行了证明，而且在很多推广中都是特意对“N”字母标识进行了突出宣传和报道。如果因为经营者仅仅是在特定位置使用，而没有在其他位置进行使用，就拒绝给予保护，这无疑将使经营者长期的投入化为乌有，不利于提高和鼓励经营者进行品牌推广和投入的积极性。

　　其次，对位置装潢给予保护可以有效的维护公平竞争的市场秩序。公平竞争的市场竞争秩序不仅是保护消费者合法利益的内在需求，也是市场经济健康发展的有效保障。对于已经在市场上具有较高知名度的商品装潢，如果因为经营者使用位置的原因而不予保护，无疑是对搭便车者违反商业道德进行不正当竞争的变相鼓励。本案中的纽班伦公司明知新平衡公司的产品及其在特定位置使用的“N”字母标识装潢，却仍然在其生产的同类商品的相同位置上使用极其近似的标识，主观恶意十分明显，客观上也足以导致消费者对商品来源产生混淆、误认，明显违背了诚实信用原则。如果不对被告的行为加以制止，不但相关消费者的利益无法得到有效保护，公平竞争的市场秩序也难以得到维护。

　　事实上，对位置装潢的法律保护在理论上涉及对知名商品特有装潢中特有性的理解，在一定程度上也将丰富特有性的理论内涵。即特有性的认定亦可以予以位置性的考量，“特有”并不要求特定的装潢必须在商品的所有使用位置均具有显著性。如果被告的使用行为仅限于特定的位置，那么虽然原告主张的装潢在某些位置尚不具有显著性，但只要相对于被告使用装潢的位置已经获得了显著性，我们仍可以认定该装潢在特定位置具有特有性，可以受到反不正当竞争法的保护。本案的司法裁判在相对标准的法律规定与不规则的现实社会中实现了法律适用的妥帖对接，充分体现了司法裁判的实践理性和实践智慧。

　　三、对位置装潢保护反对者的回应

　　对位置装潢的法律保护，并不会导致反不正当竞争法与商标法的体系紊乱，也不会阻碍其他竞争者在领域内的自由竞争。

　　一方面，对位置装潢的保护恰恰体现了反不正当竞争法对商标法的补充性。法律的规定往往是基于对现实生活中具有普遍性、典型性的情况进行归纳、总结而成。而现实世界经常是不完美的，生活关系经常是光怪陆离的，经营者并不总是按照法律设定的轨道行事，法律适用中经常遇到一些非典型情况。因此，虽然商标法对可以进行商标注册的标识进行了规定，但有些经营者为了别出心裁，推陈出新，使用一些非典型的标志用作商品的商标，例如本案中的新平衡公司便使用了位置标志。当这些非典型标志事实上也具有商标的功能时，由于商标权作为专有权，实行法定主义，所以这些非典型标志无法获得商标注册。但是，如果过于严格地适用法定主义，必然使那些新出现的需要保护的商业成果得不到及时保护，同样会损害市场创新的积极性。为缓解过于严格的知识产权法定主义可能带来的副作用，反不正当竞争法遂承担了保护知识产权的补充角色。因此，本案中对商标法无法给予保护的位置装潢，通过知名商品特有装潢予以保护，恰恰体现了反不正当竞争法保护商业标识的补充性。

　　另一方面，对位置装潢的法律保护并不会导致过度保护，阻碍其他竞争者的自由竞争。位置装潢应否受到保护与应当如何进行保护是不同的两个问题，前者涉及我们应否将位置装潢视作经营者的商业成果，这是一个相对客观的事实问题。只要特定的装潢实际具有识别来源的功能，且不具有诸如功能性等法律禁止性条件的情况下，该装潢就可以作为经营者的商业标识或商业成果受到保护；后者则涉及我们应如何保护经营者的商业成果，即保护范围的问题，这是一个相对主观的法律问题。如果特定装潢仅仅在特定的位置取得显著性，我们也可以相应的对该装潢的保护范围进行限制。因此，反对者的担忧混淆了应否保护和如何保护的问题，对位置装潢进行保护并不必然会限制其他竞争者对该装潢的使用。

　　四、位置装潢的法律保护范围

　　由于位置装潢仅仅在商品的特定位置取得了显著性，因此，位置装潢作为知名商品特有装潢的保护范围也存在特定位置的限制，即其仅在取得显著性的特定位置受到保护，在特定位置之外，位置装潢的权利人并不能禁止其他竞争者使用相同或近似的装潢。本案中，无论是一审法院，还是二审法院，在确定涉案“N”字母标识可以作为知名商品特有装潢受到保护的前提下，都对保护范围特别加以限制。一审法院在判决纽班伦公司停止不正当竞争行为时，要求其停止在其生产销售的运动鞋的两侧中央位置靠近鞋带处使用与新平衡公司“N”字母标识相同或近似的装潢；二审法院也将保护的装潢限于运动鞋两侧。因此，竞争者在其他位置仍然可以使用“N”字母标识，对于位置装潢的保护并没有限制其他竞争者的竞争自由。