涉互联网不正当竞争纠纷的诉前准备

探未来行脚下

作者        李凤凤、张焱、牟琳

涉互联网不正当竞争纠纷的诉前准备

一、确定诉讼方案与主张

1、起诉主体的确定

根据《中华人民共和国民事诉讼法（2021修正）》（以下简称《民事诉讼法》）、《反不正当竞争法》第十二条、第十七条的规定，不正当竞争维权诉讼中原告应当是合法权益受到不正当竞争行为损害的经营者。具体而言，原告应当是被其他经营者所妨碍、破坏的合法网络产品或服务的运营者。

在诉讼中，原告可以提交的证明其主体资格的证据一般为加盖公章的企业营业执照副本复印件。如果企业名称曾经变更，还应当提交相应的变更记录。而在互联网不正当竞争诉讼中，为证明其系合法的网络产品或服务的提供者，原告还应当提交有关部门颁发的经营资质许可证、计算机软件著作权登记证书等。例如，在优酷信息技术（北京）有限公司诉宁波千影网络科技有限公司不正当竞争纠纷案（以下简称优酷公司诉千影公司案）[7]中，原告提交了《增值电信业务经营许可证》、《网络文化经营许可证》、《信息网络传播视听节目许可证》，从而证明其经营范围以及其为涉案网站的经营者。

2、侵权主体的确定

侵权主体利用技术手段妨碍、破坏其他经营者提供的网络产品或者服务正常运行，通常表现为两种形式，其一是侵权主体直接利用技术手段干扰原告的网络产品或者服务，其二是侵权主体通过用户使用其某一产品或服务从而实现侵权行为。

对于第一种表现形式，侵权主体利用技术手段实施侵权行为的结果通常会在其网络产品或者服务中或第三方平台中展示出来。那么展示该种结果的网络产品或服务上所标识的运营主体或该种结果所指向的对象通常为侵权主体。对于第二种表现形式，实现侵权行为的产品或服务上所标识的开发运营主体、网页备案主体可以确定为侵权主体。

3、侵权行为的主张

关于侵权行为的具体类型，上文已经列举并详细描述其特征。但《反不正当竞争法》第十二条第（一）至（三）项明确列举的流量劫持、不正当干扰、恶意不兼容的行为类型较少，所规制的范围较窄。对于实践中大量的无法归入前述三种类型互联网不正当行为，原告可以依据该条第（四）项的规定来主张。具体来说，原告应当归纳总结出被告的侵权行为表现形式，体现出被告侵权行为妨碍、破坏了原告合法提供的网络产品或者服务正常运行。

例如，在前述优酷公司诉千影公司案中，原告依据第十二条第（四）项主张被告实施的不正当竞争行为是被告通过其浏览器中的应用插件，避开和破坏了优酷网上的会员付费功能，使用户免费观看优酷网本需付费观看的独家影视作品。

4、诉讼请求的主张

对于涉互联网不正竞争行为，原告可以提出的诉讼请求包括停止侵权、消除影响、赔偿经济损失及合理费用等。

（1）停止侵权

停止侵权行为是一般原告均会提出的诉讼请求。由于互联网不正当竞争行为通常比较复杂，为避免遗漏要求停止侵权的具体行为，原告在起诉时可以简单表述为“请求判令被告立即停止对原告实施的不正当竞争行为”。但在案件审理过程中，一般法院会要求原告明确主张被告停止的侵权行为的具体内容和诉求。

（2）消除影响

如果原告有如用户评论、媒体报道等相关证据证明其因被告的侵权行为而商誉受损，可以要求被告消除影响。在互联网不正当竞争诉讼的实务中，原告通常可以结合被告侵权行为给原告商誉造成不良影响的范围，要求被告在原告或/及被告的官方网站、微博、微信公众号等平台、第三方影响力较大的网站、报纸上刊登共公开消除影响的声明。原告可以指定声明刊登平台的具体位置、版面及相应大小、刊登持续时间等。

（3）赔偿经济损失及合理费用

对于损害赔偿的数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。如果权利人的实际损失和侵权人的侵权获利无法确定，法院会考虑侵权行为的情节以及参考原告提交的相关证据予以酌定。

赔偿数额还包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。合理开支可以包括：律师费、公证及其他调查取证费费、审计费、鉴定费、翻译费、差旅费、诉讼材料印制费、为消除影响而产生的费用等。

5、管辖法院的确定

（1）地域管辖

关于互联网不正当竞争一审案件的地域管辖，根据2022年《反法司法解释》第二十六条规定，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释（2022修正）》（简称《民事诉讼法司法解释》）第二十四条的规定，侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。

《民事诉讼法司法解释》第二十五条规定：信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地。司法实践中，各地法院对于不同情形是否适用该条确定互联网不正当竞争案件的管辖存在很大争议。若原告与被告不在同一住所地，原告以侵权结果发生地选择向其住所地的法院起诉，可以节约诉讼成本，但被告很可能提起管辖权异议，拖延案件诉讼进程，最终是否由原告住所地法院管辖存在较大的不确定性。

（2）级别管辖

关于互联网不正当竞争一审案件的级别管辖，根据《最高人民法院关于第一审知识产权民事、行政案件管辖的若干规定》（法释〔2022〕13号）[8]第二条、第三条的规定，原则上由基层人民法院管辖。

2022年4月20日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于印发基层人民法院管辖第一审知识产权民事、行政案件标准的通知》（法〔2022〕109号）[9]，公布了具有知识产权民事案件管辖权的基层人民法院及其管辖区域、一审案件诉讼标的额标准，在确定互联网不正当竞争一审案件的级别管辖时可参照查询。

实践中，原告在互联网不正当竞争案件中，经常将其他类型知识产权（多为商标、著作权）侵权作为并列案由，而各地对知识产权和不正当竞争案件的管辖比较复杂，因此具体案件的管辖，还需要根据各地关于知识产权和不正当竞争案件管辖的规定进一步确定。

6、行为保全申请

在互联网环境下，商业机会稍纵即逝，竞争行为传播速度快，覆盖范围广。特别是在原告所提供的网络服务或产品受时效性因素影响的情况下，若在特定时期内持续遭到不正当竞争行为的破坏或妨碍，原告的合法权益很可能会遭受难以弥补的严重损害。在此情况下，原告可以依据《民事诉讼法》第一百条、第一百零一条以及《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《知识产权纠纷行为保全规定》）的规定，向有管辖权的法院申请诉前或诉中行为保全，要求被告立即停止实施涉案不正当竞争行为。

例如，在重庆腾讯信息技术有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司申请诉前行为保全案中[11]，侵权主体向用户提供的虚拟定位插件妨碍了申请人一款新上市热门网络游戏的正常功能和操作，致使涉案游戏遭受部分玩家的投诉及差评，下载量亦呈现下降趋势，因此法院认为，若不及时制止被诉侵权行为，任由涉案虚拟定位插件泛滥，可能对申请人的竞争优势、经营利益以及涉案游戏的市场份额带来难以弥补的损害，故裁定被申请人立即停止提供、推广前述虚拟定位插件的行为。

二、制定调查取证方案

1、取证内容

互联网不正当竞争案件的取证内容主要包括三个方面，即侵权主体的身份信息、侵权行为的具体形式、支持诉请赔偿数额的有关依据。

（1）侵权主体

如前所述，针对不同表现形式的侵权行为，原告应当通过不同途径确定侵权主体的信息，并进行相应取证。实务中常见的主要有：通过工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统查询的网址域名备案主体；通过应用市场查询侵权APP的运营商；通过软件用户许可协议公示的主体信息或启动相关侵权产品或服务后出现的运营主体名称标识确定侵权主体。

（2）侵权行为

互联网不正当竞争行为的表现形式多样，在取证时应当保存完整被诉侵权产品或服务作用于原告产品或服务时所产生的结果，或侵权行为直接作用于原告产品或服务时在侵权主体产品中的表现形式等。

对于某些恶意不兼容行为的案件，原告若仅有关于其与被告之间的产品不兼容的外在表现过程的证据还不足以证明侵权，需要进一步排除是否因原告技术、产品本身的原因造成的不兼容。在聪明狗公司诉天猫公司、淘宝公司案中，原告虽然公证了其用淘宝浏览器下载安装原告比价软件后进入天猫网站，天猫网站未出现运行原告软件的比价页面，也公证了同样操作步骤下其他比价软件可以在天猫网站上运行的情况以及原告软件可以在其他购物网站上运行的情况，但法院认为，原告提交的证据仅为现象结果，而导致该现象的原因较多，根据被告的证据，原告无法排除其比价软件存在着因自身原因无法与被告网站兼容的可能性，还未完成初步举证责任。

（3）赔偿依据

支持诉请赔偿数额的依据通常是互联网不正当竞争案件中最难取证的一个环节。根据《反不正当竞争法》第十七条第三款的规定，该类案件的赔偿数额计算方法主要是按照权利人的实际损失和侵权人的侵权获利。

因此，原告可以提交被侵权产品或服务的下载量、用户使用量、营业收入等减少的相关数据，以证明其实际损失；可以提交被告因其侵权产品或服务而获得的营业收入等证据。

如果没有具体证据支持原告所提出的诉请赔偿数额，法官将根据案件情况，考量被告的侵权方式、持续持续时间、主观恶意以及原告及其被侵权产品或服务的知名度等因素后予以酌定。

因此，即便没有充分的能够用来准确计算原告实际损失或者被告侵权获利的证据，按照法院酌定赔偿额的考量因素，原告仍然可以尽可能地举证，比如提交关于原告及其被侵权产品服务知名度的媒体报道、行业排名等证据；关于被告侵权产品下载量、访问量或服务的使用次数、用户评论数等证据；关于被告经营规模、经营情况等证据；以及关于被告侵权行为给原告造成的负面影响的证据（如负面的用户评论、媒体报道等），从而促使法官酌定较高的赔偿额。

在一审案件开庭前，原告最好核实被告是否已经停止了侵权行为。如果被告尚未停止侵权行为，还可以将被告的侵权行为一直持续、侵权情节严重作为请求法院支持诉请赔偿数额的考量因素。

关于维权合理开支的证据，原告应当提交支出相关费用的发票等凭证，如有合同应当一并提交。

2、取证方式

（1）自行保存证据

原告自行保存的多为网页打印件类的证据，但这类证据应该是被删除或修改可能性较小的网页，通常是政府部门或第三方权威网站，如政府部门公示信息的查询系统、证券交易所官网。原告在保存网页打印件时，需要注意体现出网页的网址链接。质证时如果被告通过网页链接核实发现内容有所修改或无法打开，会质疑该证据的真实性，法院通常也不予采信。

在互联网不正当竞争案件中，原告通常需要提交的被告网站备案信息可以通过工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统查询并自行留存网页。对于原告官方网站的信息或证明其知名度的第三方媒体报道，原告也可以自行保存网页打印件。

（2）公证取证

在互联网不正当竞争案件中，公证保全证据是运用得最多的取证方式。尤其是对于证明被告实施的不正当竞争行为，以及被告网站或平台中的信息（如经营规模等），或者易为被告修改、删除的证据，最好通过公证方式加以固定。前述提到的微梦公司诉复娱公司案、优酷公司诉千影公司案、聪明狗公司诉天猫公司、淘宝公司案中，原告均采用了公证的方式固定被告实施侵权行为的证据。

对于经过公证保全的事实，若公证程序无瑕疵，法院一般认可其真实性。这类案件的公证取证还需要注意：1）在公证前最好形成公证方案，多次试验，防止在公证时遗漏或出现其他问题，影响程序的完整；2）呈现被告侵权行为实施的整个过程，最好采用屏幕录像的方式。

（3）第三方存证

在互联网不正当竞争案件的实务中，已经出现了采用时间戳等通过第三方存证平台形成电子数据的方式固定证据的案件。例如，微梦公司诉复娱公司案中，原告提交了联合信任时间戳服务中心出具的可信时间戳认证证书，以证明用户在其运营的新浪微博中查看涉案92个新浪微博账号的全部内容，均需要注册、登录新浪微博，该证据得到了法院的采信。

但在上述案件中，证明被告不正当竞争行为的证据，原告还是采用了公证的方式进行。因此，虽然通过第三方存证的方式固定证据的方式具有节约时间和经济成本的优势，在实践中也逐渐得到了法院的认可，但是该种取证方式是由自己操作，且具有很强的技术性，如果操作不当影响证据的完整性，法院将不认可其证据效力。因此，对于固定侵权行为的关键证据，建议还是优先通过公证的方式进行。如通过第三方存证平台固定证据，需由专业人员进行操作。

（4）向法院申请调取证据、签发律师调查令等

《民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。因此，对于难以通过自身力量获得的证据，原告可以在举证期限届满前向法院申请调取证据，或者通过律师向法院申请签发律师调查令，由律师代为收集证据。

例如，由国家有关部门保存，原告及其诉讼代理人无权查阅调取的证据，或涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据，原告可以申请由法院调查取证。对于当事人因客观原因不能自行收集证据，还可以由其代理律师向法院申请签发律师调查令，由律师前往调取由有关单位或个人保存，与案件事实直接相关的登记资料、档案资料等书证、电子数据、视听资料等。比如支付宝公司的账户交易流水，或者腾讯公司的微信交易记录等等可以证明被告的侵权获利的证据。