一审法院查明 [url=][/url]
经审理查明：2012年3月起，被告人谢志成雇佣被告人刘某与其一同在本市天河区某址内，未经著作权人广某软件股份有限公司（以下简称广某公司）许可，以注册名为“xzc263263”、“liurui73”、“txy4910”的淘宝网店在互联网上出售该公司享有著作权的项目管理、计价等多款软件加密锁，并向客户提供售后技术服务，使客户可以通过其出售的加密锁正常使用该公司的软件，且通过支付宝账号“xzc263263@163.com”及“15802016298”收取货款。2013年4月16日，被告人谢志成、刘某在上址被公安人员抓获归案，并当场缴获“广某软件”字样的成品加密锁10个、“广某软件”字样的半成品加密锁400个（经鉴定，上述成品加密锁、半成品加密锁共计价值人民币1397200元）、“广某软件”字样的加密锁外壳配件1500个、加密锁芯片配件1000个及作案工具红黑色电脑主机1台、hp手提电脑1台、东芝手提电脑1台。
经统计，自2012年5月1日至2013年4月19日，被告人谢志成、刘某销售广某软件加密锁的违法所得数额共计人民币548856.24元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1.被害单位委托报案人张某的陈述、授权委托书：其是广某软件股份有限公司广州分公司销售经理，受公司委托到公安机关对谢志成、刘某侵犯公司著作权一案进行报案。2013年4月16日，广州市公安局天河区分局经侦大队联合上海市公安局在谢志成、刘某居住的本市天河区某址捣毁一个造假窝点，当场收缴了广某成品加密锁10个，这10个加密锁市场价值总计为人民币10133200元，收缴了印有“广某软件”字样的半成品加密锁400个、印有“广某软件”字样的外壳配件1500个、加密锁芯片配件1000个以及笔记本电脑2台、电脑主机1台。
2.证人陈某乙的证言及网购记录认签：其在互联网上开了家名叫“淘宝诚信软件行”的网店，主营“赢通”、“一帆风顺”、“速达”、“金马”等正版企业管理软件。期间，有客户提出要从其这里购买广某的盗版软件。因为广某的正版软件很贵，一般情况下每套至少要3000元，客户嫌这个价位太高。2010年10月初，其在网上搜寻购买盗版的广某软件时，遇到了注册名为“xzc263263”的卖家，对方让其从广某官方网站上下载预算软件刻录成光盘，然后买他的盗版的广某加密锁，二者配在一起使用就行了，如果买10个可以给其30元的批发价。其第一次从“xzc263263”的网店里买了10个盗版的广某加密锁，后来又从他那里进了几次货，但对方说广某软件升级了，价格就涨到了40元。到2011年初，注册名为“xzc263263”的卖家主动提出，要教其在家里制作盗版的广某预算软件加密锁，以后直接从他网店里购买空白的加密锁就行了。其起先不相信，但对方称其以前从他那里买的广某加密锁就是他自己在家里做出来的，然后直接发了50个空白的加密锁给其。其收到货后，对方就通过互联网给其上传了一组升级程序，并教其将这组程序写入空白的加密锁，就这样，这些空白的加密锁就成了广某软件的加密锁。其就把自己制作的加密锁配上从广某官网上下载的预算软件，在网上以45元到70元的价格售卖，顾客买回去之后可以正常使用，没有提出要退货。之后，其都是直接从注册名为“xzc263263”的卖家那里购进空白的加密锁，然后自己在家制作成广某加密锁。早期其每次向对方购进10个或者20个加密锁的时候，都是对方复制好了的盗版广某加密锁，后来每次购进50个的时候，就都是空白的加密锁了，因为对方说没有功夫搞那么多，让其在家按照他教的自己做。其只是通过旺旺号与那个卖家联系，对方的旺旺号是“xzc263263”，二人从没有见过面，给其发货时所写的地址是广州市天河区。其所售卖的预算软件加密锁是用来破解广某正版软件的，从广某官方网站上下载的预算软件是不能使用的，必须从广某公司或指定的代理商处购买加密锁，通过加密锁解密后才能使用，正版的加密锁市场价大约为2000至3000元，而其从注册名为“xzc263263”的广州卖家那里买进空白的加密锁每个只要20元，然后其再按照那个广州卖家教的方法制作成广某加密锁卖出去，从中赚取差价。
3.证人陈某丙的证言、辨认笔录以及房屋租赁合同、房产证，证实谢志成自2007年5月10日开始租住广州市天河区某址，并与家人一同居住在此，每月通过银行转账的方式支付2800元房租。经辨认照片，证人陈某丙辨认出被告人谢志成。
4.证人李某乙的证言及辨认笔录：其是谢志成的妻子，2007年后就在家全职照顾两个小孩，没有经济收入，生活费用全部靠谢志成提供。谢志成是在淘宝网上开网店的，经营电子软件产品，经营场所就是他们居住的广州市天河区某址，他们还有一个工人叫刘某。刘某是其表弟，2012年4月来广州，平时与其和谢志成一同居住在该处。大约从2012年12月开始，其看见谢志成和刘某将一些软件类产品的配件放在该处，并在房内组装这些软件配件。谢志成和刘某是将零散的芯片与印有“广某软件”字样的多种颜色外壳组装成一个成品，组装好后由刘某将成品拿到快递公司发给客户。谢志成和刘某都是通过在淘宝网上发布产品信息，然后qq联系客户的方式进行交易，售卖的货款则通过支付宝支付。他们售卖的产品包括墨盒等电脑耗材以及“广某软件”的芯片等产品。2013年4月16日上午，公安人员到他们住处检查时发现了谢志成放在家里的经营产品，随后将这些产品连同谢志成一同带去了公安机关。淘宝店的经营者是谢志成，刘某只是谢志成的工人，负责组装、发货、联系客户。经辨认照片，其辨认出被告人谢志成、刘某。
5.营业执照、计算机软件著作权登记证书、软件产品登记证书，证实广某软件股份有限公司登记注册以及该公司享有广某类软件（主要为工程计价软件）的计算机软件著作权的情况。其中，广某软件股份有限公司享有下列软件的著作权：著作名称“广某钢筋抽样软件v8.0”，首次发表日期2003年5月18日；著作名称“广某计价软件gbqv4.0”，首次发表日期2007年5月17日；著作名称“广某图形算量软件v2008”，首次发表日期2007年11月8日；著作名称“广某地铁计价软件4.0”，开发完成日期2009年4月10日，首次发表日期2009年4月10日；著作名称“广某钢筋抽样软件ggj2009v11.0”，开发完成日期2009年6月30日，首次发表日期2009年7月1日；著作名称“广某审核软件4.0”，开发完成日期2010年1月8日，首次发表日期2010年1月15日；著作名称“广某石油石化计价软件4.0”，开发完成日期2010年5月20日，首次发表日期2010年6月1日；著作名称“广某冶金计价软件4.0”，开发完成日期2010年8月30日，首次发表日期2010年9月20日；著作名称“广某钢筋对量软件1.0”，开发完成日期2010年9月8日，首次发表日期2010年10月8日；著作名称“广某图形对量软件1.0”，开发完成日期2010年9月8日，首次发表日期2010年10月8日；著作名称“广某煤炭计价软件4.0”，开发完成日期2010年11月10日，首次发表日期2010年11月10日；著作名称“广某水工计价软件4.0”，开发完成日期2010年11月26日，首次发表日期2010年11月30日；著作名称“广某安装算量软件2011”，开发完成日期2011年2月18日，首次发表日期2011年2月18日；著作名称“广某建模软件v1.0”，开发完成日期2011年6月30日，首次发表日期2011年6月30日；著作名称“广某模型检查软件v1.0”，开发完成日期2011年8月1日，首次发表日期2011年8月1日；著作名称“广某梦龙施工项目管理信息系统软件v6.0”，开发完成日期2012年4月5日，首次发表日期2012年4月20日；著作名称“广某精装算量软件v2.0”，开发完成日期2012年5月31日，首次发表日期2012年5月31日；著作名称“广某电力工程计价软件v2012”，开发完成日期2012年6月8日，首次发表日期2012年6月8日；著作名称“广某安装算量软件v5.0”，开发完成日期2012年6月15日，首次发表日期2012年6月15日；著作名称“广某土建算量软件v2013”，开发完成日期2012年7月9日，首次发表日期2012年7月9日。
6.现场照片、缴获的涉案加密锁照片、作案工具照片以及扣押物品文件清单，证实2013年4月16日，公安人员在被告人谢志成、刘某的住处缴获“广某软件”字样加密锁成品10个、“广某软件”字样加密锁半成品400个、“广某软件”字样加密锁外壳配件1500个、加密锁芯片配件1000个以及红黑色电脑主机1台、hp手提电脑1台、东芝手提电脑1台的情况。
7.作案工具电脑的存储文件截图，证实被告人谢志成、刘某所使用的电脑中均存有与广某软件加密程序相关的工具文件。
8.电子证物检查工作记录，证实公安机关对上述缴获的电脑主机1台、笔记本2台进行电子证物检查的情况。被检电脑主机的硬盘中提取到内容含有“五代广某”、“广某全国版写锁”、“广某s4写狗xin”、“广某各省”、“广某2010最新6月”、“老驱动各地数据”、“新驱动各地数据”、“writedog”、“通用授权”、“通用修复”等字样的exe、rar、zip多种格式的大量文件，以及“阿里旺旺”账号“xzc263263”、“liurui73”、“txy4910”的使用记录文件，qq号码“68296872”、“278834640”的使用记录文件；被检toshiba笔记本的硬盘中提取到内容含有“广某防盗升级专用驱动2012.12”、“广某2013狗模块修改”、“广某超完美版电力加冶金定额制作工具”、“广某et199”、“五代广某176as.rar”、“老驱动各地数据”、“新驱动各地数据”、“writedog”、“通用写狗工具”、“广某修复”等字样的exe、rar、zip多种格式的大量文件，以及“阿里旺旺”账号“xzc263263”、“txy4910”的使用记录文件，qq号码“68296872”、“278834640”的使用记录文件；被检compaq笔记本的硬盘中提取到内容含有“五代广某176”、“writedog1206”、“通用修复20121217”等字样的exe、rar、zip等格式的文件。
9.中国版权保护中心出具的《关于广某软件与谢志成软件同异性鉴定报告》及相关说明，证实该中心经比对广某公司提交的软件光盘（含usb加密锁一个）与涉案缴获的笔记本电脑二台、3.5英寸硬盘二个、usb加密锁十个，得出如下结论：双方主要对应的“gbq4.0”、“ggj2013”、“gcl2013”软件内容及安装运行结果相同，均含有广某软件图标、权属声明等内容，应为同一软件；广某软件usb加密锁为某生产的正版精锐iv加密锁，而谢志成软件usb加密锁均不是某生产的，但其在设备描述、设备id、生产商、产品等方面描述存在与广某软件usb加密锁近似的描述；谢志成软件利用其加密锁程序修改了广某软件的加密程序，解除广某软件的加密功能，从而实现了对广某软件的破解使用。
10.广某软件股份有限公司出具的鉴定书及产品价格单，证实上述缴获的广某密码锁均非该公司所生产，但可以打开该公司产品；根据2013年4月价格统计共计价值人民币10133200元。
11.广州市天河区价格认证中心出具的价格鉴定结论书，证实上述缴获的10个电脑软件加密锁经鉴定共计价值人民币1383200元，缴获的400个广某电脑软件加密锁（半成品）经鉴定共计价值人民币14000元。
12.广某软件股份有限公司与北京某软件股份有限公司签订的《购销合同》、《战略合作协议》、发票等材料，证实广某软件股份有限公司使用的外壳印有“glodon广某”字样的加密锁均由北京某软件股份有限公司提供，单价为每个35元。
13.广某软件股份有限公司与其他公司签订的软件销售服务合同、产品价格单、报价单等材料，证实广某软件股份有限公司正版软件的销售价格，一般软件单机版报价在5800元至30000元不等。
14.淘宝网店“liurui73”、“txy4910”销售广某密码锁产品的说明截图，显示“广某2012最新软件，无驱锁.装gld程序插锁即用.不需要任何官方以外的驱动或者补丁，无驱锁gld2012版／支持win7／全模块★可升级”、“本锁是真正硬复制锁，真正厂家一手货，五代无驱锁”、“本店所有软件产品均包含《安装光盘＋usb硬件加密锁》”、“宝贝含有：加密锁＋一张光盘含内容（最新版本安装程序）＋赠送全套教程＋加密锁挂绳，可直接和正版互用，可相互打开文件”以及“广某”图标等内容。
15.qq聊天记录和阿里旺旺聊天记录截图，证实被告人刘某与客户就出售和购买广某密码锁等问题进行商谈的过程。
（1）账号为“xzc263263@163.com”的支付宝交易记录明细查询材料，证实2012年5月1日至2013年4月19日期间，该账号交易成功的记录中共收入954笔，金额共计3503505.00元，其中有3笔款项的商品名称栏中标注有“广某”字样，金额为人民币5675元；有33笔款项由刘某转入，商品名称栏标注为“尾款”、“货款”或“淘宝购物”，金额共计人民币159354元。被告人谢志成签认上述交易记录是其在淘宝网上出售货物的交易记录。
（2）账号为“15802016298”的支付宝交易记录明细查询材料，证实2012年5月1日至2013年4月19日期间，该账号交易成功的记录共计379笔，其中收入294笔，金额共计543181.24元；支出85笔，金额共计156563.95元。被告人刘某签认上述交易记录中共计543181.24元的294笔收入均是售卖广某加密锁所得，部分不是注明广某软件的商品名称的实际都是售卖广某加密锁；共计156563.95元的85笔支出，都是转给谢志成的。
16.标题为《关于张家港国泰新点软件有限公司被侵犯著作权一案情况汇报》的文件，文中内容为张家港市公安局查悉多家淘宝网店销售疑似侵权软件，并向涉案淘宝网店购买疑似盗版软件用以鉴定的情况。被告人谢志成称上述文件的电子版由其从其他网友处接收、阅读，后又通过qq发送给了其他三四名网友。被告人刘某称上述文件的电子版其有收到并打开看过，保存于红黑色的台式电脑主机内。
17.被告人刘某的工商银行账户交易明细清单，显示该账户在2012年4月起至2013年4月间，有多笔标注为“现金管理银企互联”的款项转入，有多笔款项以“网转”形式转出。
18.快递单存根及运单号截图，显示涉案广某加密锁寄送给客户的情况。被告人刘某认签称上述快递单为其发送广某加密锁的底单。
19.到案经过，证实被告人谢志成、刘某的归案过程。
20.户籍资料证实被告人谢志成、刘某的身份情况。
21.被告人谢志成在侦查阶段的供述：2007年8月，其开始租住在本市天河区某址。刘某是其妻子的表弟，2012年搬到其住所居住。其在淘宝网上开了两个网店来做软件生意，一个是2012年年中使用其母亲段某的身份证注册的名称为“txy4910”的佳宇软件网店，另一个是用其自己的身份证注册的名称为“xzc263263”的众智软件网店，这两个网店都由其一人经营，其他人都没有网店密码。2012年的时候，其得知有人在淘宝上卖广某的加密锁，每个芯片只要十几块钱。因为广某公司把名下关于建筑、石油、石化等方面的预算、计价软件都放在了网上，可以随便下载，但下载后无法使用，必须向广某公司购买他们的加密锁才能使用，但广某公司的加密锁很贵，每套大约3000到8000元左右。其觉得这是个赚钱的机会，于是打电话联系卖广某加密锁的人，向对方购买了广某的电子芯片，对方也提供了“智能五代”解码程序给其下载。2012年10月左右，其开始在网上卖破解正版广某软件的芯片，其一般是先在网上找到需要购买软件的人，然后通过qq与对方联系谈价钱，谈好价钱以后就发货给对方，叫快递代收货款，其再从快递员手上拿现金。其卖的芯片是破解广某软件的，广某的工程软件都能破解，包括广某石油石化计价软件、广某冶金计价软件、广某煤炭计价软件等等。其卖的芯片外型是带usb接口、内有电子芯片的蓝色u盘，外壳上面写着“广某软件”、“智能加强版”。电子芯片是卖广某加密锁的人通过邮寄的方式交给其的，印有“广某”字样的外壳是其在“阿里巴巴”网站上的一家网店买的，每个外壳0.3元，也是通过邮寄方式交付。除了上述物品外，还要有一个“智能五代”的解码程序，要把这个程序装到芯片里面才能破解广某的软件，两样东西缺一不可。破解广某软件的“智能五代”解码程序是卖广某加密锁的人提供给其下载的，其也会从网上的建筑软件论坛“栋梁之材”下载。在其住处搜到的广某软件主要是刘某组装和安装程序的，其负责找买家和联系生产厂家、发货、收款。其平时只卖广某软件的破解芯片。其所销售的破解软件可以不用购买广某的官方软件密钥，就能激活其官方正版软件并使用。其购进一个芯片一般是18元，然后以19元或者20元的价格卖出。向其买得最多的是一名姓杨的深圳客户，杨的qq名称叫做诚信软件，杨通过支付宝给其付款后，其就给他发货。其没有广某公司的任何授权。每个月的芯片销售量大概是2000个到3000个，营业额大概是8万元。其通过销售芯片获利了2万多元，所得利润全部由其支配，刘某每月从其这里拿1000元的生活费。刘某通过网银转款的方式向其转了十几万元人民币，这些钱都是刘某在网上卖广某加密锁的钱。2013年4月16日8时许，其在位于本市天河区某址的住处与小舅子刘某一同被带回公安机关的。
22.被告人刘某在侦查阶段的供述：2012年3月，其入住本市某址，该房是其姐夫谢志成的住处。一开始，其是帮谢志成带小孩的，到了2012年9月初，谢志成开始叫其帮忙卖广某软件。谢志成当时是通过淘宝网、qq等方式在网上销售广某软件的加密锁。其最初只是打杂，帮忙将广某软件的芯片装入蓝色的写有“广某软件”字样的外壳上，还有就是将做好的广某加密锁包装好后给快递寄出。芯片内的数据具体如何写入，其不清楚，这些都由谢志成完成。在此过程中，谢志成既用他自己注册的淘宝网店销售广某软件加密锁，也用以其身份证注册的淘宝网店销售。平时客户通过其开的淘宝网店“liurui73”找到其qq号码，然后与其联系购买广某软件，网店上挂着的广某软件的价格是每个19元。客户与其商谈好价格和数量后，就先行通过支付宝付款，然后其就拣货、包装并通过顺丰快递送货给对方。其收到货款以后，多数是通过网银将款项转给谢志成的工商银行账户，还有些钱是通过支付宝转给谢志成或者通过虚假购买谢志成网店的产品付款给他。广某软件加密锁的芯片是谢志成联系购买的，每次都是通过顺丰送货来的；外壳则是通过优速快递送货来的或者有人直接开车送过来。供货商是谁，其都不清楚。买来了芯片和外壳后，他们就可以开始卖货，一般都是批发。他们销售的加密锁内载有“智能五代”的解码程序，可以激活广某公司的软件并使用，所以客户不用花钱买正版软件就可以使用广某软件。他们与客户第一次交易时，会把广某公司的加密锁的程序写入向客户出售的加密锁内，但通常只写入几个加密锁里，目的是为了给客户做个示范，然后大部分都是通过网上发广某加密锁程序给客户，由他们自己写入。一开始谢志成给其开的工资是1000元，通过现金支付；后来谢志成就通过银行卡转钱给其，也允许其在使用自己的银行卡收取货款后截留一部分作为工资，工资金额也从1000元慢慢涨至2500元。
关于公诉机关的指控、被告人及辩护人的辩解意见，本院结合现有证据综合评析如下：
一、关于被告人谢志成、刘某及其辩护人提出两名被告人仅是出售空白加密锁，其行为不构成指控罪名的意见，经查，扣押物品清单证实公安机关抓获两名被告人时在现场缴获了已经写入破解广某软件程序的密码锁和多台用于作案的电脑；作案工具电脑截图证实被缴获的电脑中存储了大量破解、升级广某软件的相关程序性文件；被告人刘某登记开设的网店页面截图、阿里旺旺聊天记录截图证实该网店对外销售的是能够破解并使用广某软件的密码锁；证人陈某乙证实曾向被告人谢志成经营的网店购买能破解广某软件的密码锁；中国版权保护中心出具的软件同异性鉴定报告证实谢志成软件利用其加密锁程序修改了广某软件的加密程序，解除广某软件的加密功能，从而实现了对广某软件的破解使用；被告人谢志成、刘某在侦查阶段均供认曾对外出售过写入破解程序的广某密码锁，后还通过分别出售空白密码锁和提供破解广某软件的程序的方式对外出售广某密码锁。上述证据相互印证，足以认定被告人谢志成、刘某在未经著作权人广某公司许可的情况下，复制、发行该公司享有著作权的广某软件加密锁和软件破解驱动程序，达到销售广某公司享有著作权的计算机软件，从而非法牟利的目的，其行为符合侵犯著作罪的犯罪构成，应以该罪论处，两名被告人及其辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。
二、关于被告人谢志成、刘某均辩称指控的犯罪数额属事实不清，销售记录中包含非广某侵权产品的意见，经查，根据现有证据，被告人刘某账号为“15802016298”的支付宝账户在2012年5月1日至2013年4月19日期间共收入人民币543181.24元，被告人刘某稳定供认上述款项均为销售广某密码锁的货款，故该部分货款均应计算为本案的销售金额；被告人谢志成账号为“xzc263263@163.com”的支付宝账户在2012年5月1日至2013年4月19日期间共收取货款人民币3503505.00元，但被告人谢志成辩称仅销售商品标注有“广某”字样的货款人民币5675元是销售广某密码锁的货款，现有其他证据不能证实上述支付宝账户中的全部收入均为销售广某密码锁的货款，故本院采纳被告人谢志成的该节辩解意见，认定该账户收取的人民币5675元为本案销售金额。综上，本案的销售金额共计人民币548856.24元。公诉机关指控被告人谢志成、刘某违法所得人民币3889967.29元证据不足，本院不予支持。
发表于 2020-6-7 14:50:57
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