新媒体知识产权法律风险及运营分析

探未来行脚下

作者：上海锦天城（重庆）律师事务所，刘星律师
前言：
经过二十余年的蓬勃发展，我国各类图文、视频互联网平台已经成型，以今日头条、起点、微信读书、抖音、快手、优酷、爱奇艺、腾讯视频、哔哩哔哩等头部平台成为之无愧的龙头。但为各类平台提供内容的除了传统意义上的出版机构、影视公司外，越来越多的内容创业者开始蓬勃发展。且有别于传统单打独斗的自然人作者，内容创业者大多是以团队（公司）的模式进行内容创作。现在这些被统称为新媒体的内容创作团队为广大的消费者提供着源源不断的作品。
新媒体的创业门槛低，市场空间大，不过随之而来的就是大部分情况下其运作机制仅满足了作品创作的需要，但在法律风险防控、运营机制的规范化上没有思考太多。笔者以创作视频节目的新媒体为例，将新媒体创业团队在运营过程中常见的知识产权法律风险和运营问题进行分析，并给出解决的思路。
作品创作流程风险
第一，新媒体在作品创作过程中普遍不注重创作素材的积累和保存。创作素材虽然是封装成品的过程材料，但其也具有独立的存在意义，也是新媒体的重要无形资产。
创作素材首先是作品权属的原始证明材料，在合作创作、委托创作或其他特殊情况下能够直接证明作品的创作主体和过程，避免吃哑巴亏或被恶意抹黑。
就创作素材的积累而言，往期节目的创作素材也可能使用在后续创作中，避免了重复的工作和成本。
最后，创作素材的保存虽然需要花费一定成本，但也不多。创作团队应该在合理负担的情况下尽量妥善的保存和管理。
第二，对作品能否合理使用没有足够的认识。以往互联网野蛮发展的年代，也是法律界对网络上的知识产权权利边界界定不明确的年代，故而大家习惯了他人作品随意为我所用的状态。但随着我国互联网利益集团的成形，加强知识产权的保护已经成为资本的需求。那么新媒体对著作权法中的合理使用问题能够有明确的认识，不但可以避免法律风险和经济损失，在另一个方面而言也能达到节省成本的效果。
但合理使用制度的边界在各国法律中都是不明确的。我国著作权法中规定的合理使用情形已经不能满足实际需求，司法裁判中常用著作权法实施条例中的原则性规定结合著作权法具体条文进行解释。
新媒体普遍缺乏专业人士对使用他人作品是否合理使用及相反的他人使用我方作品是否构成合理使用进行恰当的区分。随着竞争的加剧，这一矛盾的爆发已经越来越频繁。如果善加利用也能成为具有创作优势团队的竞争利器。
上海知识产权法院在上海美术电影制片厂指控华谊兄弟影院等侵犯著作权案件【（2015）沪知民终字第730号】中对合理使用问题作出了精妙的解读。法院认为：“葫芦娃、黑猫警长美术作品被引用在电影海报中具有了新的价值、意义和功能，其原有的艺术价值功能发生了转换，而且转换性程度较高，属于我国著作权法规定的为了说明某一问题的情形。涉案电影海报中作为背景图案引用“葫芦娃”、“黑猫警长”美术作品不会产生替代性使用，亦不会影响权利人的正常使用。同时，涉案电影海报引用“葫芦娃”、“黑猫警长”美术作品旨在说明80后这一代八十年代的少年儿童的年代特征，此创作应属特殊情况，不具有普遍性，而且涉案电影海报的发行期短暂，随着电影播映期的消逝，该电影海报的影响也会逐步减小，因此不会不合理地损害权利人的合法利益。“。最终认定构成合理使用。
第三，作品未能及时、妥善地进行著作权登记和管理。目前更新频繁的新媒体大多保持在周更，一年更新量很少有超过100期的。对更新的作品进行定期的著作权登记其实不会增大工作量。
著作权登记证书大多数情况下虽然经济价值比不上商标证书和专利证书，但它是新媒体最重要的无形资产权利证明文件。其在权属的证明、知识产权质押融资、风险投资的引入方面均是重要的法律文件。
同时还要考虑新媒体在前期如果发生管理不善导致账号被删除、数据硬盘损毁灭失、节目没有署名水印等等情形，均需要著作权登记证书作为权属证明。目前我国不少省市对于著作权采取免费登记的政策，除了定期投入少部分人力外不会产生其他负担，新媒体应把握大好机会。
商标、商业形象管理问题
    第一，新媒体对商标的必要性有认识但对重要性认识不足。随着各类互联网平台对知识产权审查的加强，最容易审查的商标自然成为最先规范化的被审查对象。在平台的推动下大多数新媒体都知道需要注册商标，可是对商标的重要性严重认识不足，注册商标的前瞻性、商品服务类别、外国商标的注册、商标与著作权的强关联等问题均称为新媒体商业发展道路上一个又一个绊脚石。
    例如2019年讨论最火热的新媒体商标纠纷——敬汉卿事件。虽然该事件中敬汉卿以自己真实姓名注册账号和显而易见的知名度可以对抗在互联网平台上关于视频节目的恶意投诉及商标抢注，但是其他类别的商标很难夺回或成本很高，对敬汉卿团队后续的商业发展肯定构成重大障碍。
在此笔者建议新媒体应在确定好长期装作的节目时就将节目名称、LOGO、反复使用的商业形象进行商标注册，然后再进行节目创作和发表。同时，商标注册的范围尽量扩大，应该囊括五年内可以预见的变现方式、范围、产品。
第二，新媒体对商标与著作权的权利冲突完全没有认识。当权利人使用具有法律上意义的作品（如书法作品、美术作品）进行商标注册时，如果该作品系他人创作，那么作品的权利人可以阻止商标权利人对商标的使用。当新媒体对商标没有足够重视时，往往是委托商标代理机构代其设计商标，觉得美观能通过注册就行。但商标代理机构是否尽职尽责，是否侵犯他人作品的权利就完全没有考虑到。此外，还有其他种类的知识产权之间的冲突，均可能对新媒体已经具有知名度的节目、商业形象的后续发展带来重大阻碍。
第三，商业形象没有确权及合规运营。现在不少新媒体在节目中均是以个人形象出镜，也就是俗称的网红或UP主。在网红没有团队或自身就是团队老板时，相关问题不会爆发。但是当网红作为普通员工从团队离职时，该网红在节目中积累的商业形象（包括艺名、人物背景、人物性格等）如何处理和过渡，已经成为困扰不少新媒体的严重问题。除了提前以合同的方式进行确权外，新媒体应当就商业形象的积累、淡化、转嫁等事宜形成自己的运作方式 。
商业秘密保护缺陷
    第一，大部分新媒体对于商业秘密保护的必要性严重缺乏认识。笔者接触过的自媒体常见的想法就是：我们就是做视频节目的，有什么商业秘密嘛，最后制作完了都要上传公布出来。如果仅仅站在节目制作的角度而言，商业秘密涉及的确实不多。但站在一个经营实体的角度来思考这个问题呢？公司的投融资计划、商业变现渠道、广告价格、品牌运营计划、股权代持、员工激励计划等等，能够轻易的被外人甚或同行知晓？
第二，顺理成章的就是新媒体缺乏商业秘密管理机制。其实这个问题和新媒体大多缺乏正常的企业管理机制是一体两面的。诚然，新媒体从事的多是创意工作，不适用于传统工商企业的管理机制，但这不意味着就可以没有管理机制和公司规章制度。例如这几年时不时的就会耳闻软件公司的员工删库跑路（对，最近的发生的就是微盟），没有数据备份制度的企业会瞬间垮掉，其损失不是追究犯罪员工的刑事责任能够挽回的。良好的内部管理必然增加工作流程、人员和成本，但由此避免的风险往往不是日后能够加大投入所能补救的。古人云：亡羊补牢，为时未晚。但现今商业社会，你的竞争对手不会给你亡羊补牢的机会，换句话说亡羊补牢的机会在于意识到风险（而不是风险爆发）的那一刻。
缺乏长远的运营规划
对于类似新媒体这种以知识产权的创造和运营为核心业务的经营实体，虽然创业风险很高存活不易，脱颖而出更难，初期确实很难把知识产权及法律风险的防控提升到生死存亡的高度。但大家还是要认识到创业存在很多隐形门槛，并不是三五好友合伙人凑点钱开个公司（最低两千块就能开个公司）那么方便的事。很多事情没有在创业开始的时候安排好并执行下去，最后往往是给人做嫁衣。
现在自媒体主要有四大商业模式：知识付费、广告、网购、粉丝活动。除了广告的变现途径受上游厂商牵制较大以外，其他各种支撑新媒体长远发展的商业模式均需要和内容创作紧密结合并进行良好的运营规划。
例如节目的内容、调性必然对品牌（商标）有重要影响。在通过自有品牌产品进行网购变现时会自然的由节目品牌过渡到产品品牌。现实是在创作节目时没有后续的商业规划就容易导致节目稍有名气时商标被抢注。由此导致后续一系列品牌运作困难。
再如，新媒体除了自己的官方账号外，在各个社交平台可能出现其他主要创作团队的个人账号，那么在官方账号与个人账号之间是否能够做明确的区分，以使相关公众不致产生误解？新媒体被一期节目或一起不当言论导致重大挫折的例子并不鲜见。
又如，新媒体后期扩张节目类型，创立子品牌等，如何有效的进行节目衔接、商誉转移以使新的产品（节目）顺利孵化等等。均是需要在开始创作前制定完整的计划并提前做好很多工作的。更为复杂的还有向海外市场进军时的知识产权提前布局、合作作品问题、委托创作问题等等。
限于篇幅，还有很多问题无法一一提及。这里笔者要跟新媒体强调的是，能创作优秀的作品固然是团队持续运营的基础，但这只是最后在商业大潮中留存到最后的必要条件而不是充分条件。作品创业一旦脱离个人学习欣赏的范畴，进入商业领域，自然就要遵守商业规则。人无远虑必有近忧，笔者客户的经历一次又一次的印证这句至理名言。笔者希望文艺作品的创作越来越繁荣，更希望以新媒体为代表的创作者在商业大潮中自由徜徉。