商业诋毁办案4要点

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　　商业诋毁办案4要点

　　文/倪贤锋

　　上海市杨浦区法院知产庭法官助理

　　商业诋毁是《反不正当竞争法》明确规制的不正当竞争行为。1993年《反不正当竞争法》规定：经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。2017年修订时关于商业诋毁的条款将“捏造、散布虚伪事实”改为“编造、传播虚假信息或者误导性信息”，“编造、传播”与“捏造、散布”相比用词更为准确并无本质区别，“虚假信息或者误导性信息”是对“虚伪事实”的细化。我国目前暂无关于商业诋毁的司法解释，本文的通过司法判例对条文中的要点“捏造、散布（编造、传播）”“虚伪事实（虚假信息或者误导性信息）”“竞争对手”“损害商业信誉、商品声誉”逐一进行解读。

　　捏造、散布（编造、传播）解读

　　1. 捏造行为的判断标准？

　　【裁判要旨】捏造行为，从一般商人的角度看来应是显而易见的挑弄是非、污人清白的行为。

　　案例解读：在上海高院（2008）沪高民三(知）终字第175号案中，法院认为捏造行为必须是违背商业伦理和商业基本秩序的行为，也就是从一般商人的角度看来，应当是显而易见的挑弄是非、污人清白的行为。

　　2. 对真实情况的歪曲是否属于捏造？

　　【裁判要旨】捏造包括子虚乌有的编造和对真实情况的歪曲。

　　案例解读：在上海一中院（2010）沪一中民五(知)终字第70号案中，被告明知涉案产品为正规渠道的产品，仍向原告客户称系水货。法院认为捏造既有全部捏造，也包括部分捏造，既可以是完全的子虚乌有，也可以是对真实情况的歪曲。本案被告所发函件的内容属于在对关键事实（即产品的实际来源）不作披露的同时使用足以使函件阅读者对原告产生否定性评价的陈述，这种缺乏完整性又含有误导语言的陈述可以认定为虚假（即失实）陈述。

　　3. 向特定的人传播是否属于散布？

　　【裁判要旨】散布指传播虚伪事实，包括向特定的人和不特定的人传播。

　　案例解读：在北京二中院（2008）二中民终字第4517号案件中，法院认为“散布”系指将所捏造的虚伪事实向不特定多数人或者特定的共同客户或同行业的其他竞争者进行传播的行为。

　　在上海一中院（2010）沪一中民五（知）终字第288号案件中，法院认为“散布虚伪事实”的行为主要针对的是虚伪信息的传播行为，经营者向相关政府职能部门举报的行为本身也是一种传播信息的行为。

　　4. 散布是否包括口头形式的传播？

　　【裁判要旨】散布包括口头形式的传播。

　　案例解读：在四川高院（2015）川民终字第52号案中，被告在公共场所宣称他人销售的商品系假冒伪劣产品被认定构成商业诋毁。

　　5. “捏造、散布”指的即捏造又散布、还是只要捏造或散布即可？

　　【裁判要旨】“捏造、散布”包括捏造、散布以及既捏造又散布三种情况。

　　案例解读：在北京二中院（2014）二中民终字第03741号案中，被告抗辩涉案文章转载自其他网站，法院认为即使相关虚伪内容并非被告捏造，也不能免除其散布相关虚伪事实的行为的法律责任，法院进一步指出“捏造、散布”，包括捏造、散布以及既捏造又散布三种情况。

　　在上海二中院（2014）沪二中民五（知）终字第11号案中，被告一捏造虚假事实，并通过《请示报告》的方式向被告二某协会投诉，被告二某协会将《请示报告》发给所属各会员单位。法院认为被告一捏造虚伪事实并对外散布，构成商业诋毁。无论被告二某协会的行为是否具有主观恶意，客观上已经损害了原告的商业信誉和商品声誉。

　　虚伪事实（虚假信息或者误导性信息）的解读

　　1. 真实的事实是否可能成为虚伪事实？

　　【裁判要旨】片面陈述真实的事实引人误解，损害竞争者的商业信誉或者商品声誉，属于商业诋毁行为。

　　案例解读：在江苏高院（2005）苏民三终字第0127号案中，法院认为原告部分经理已离开的陈述即使并非虚假，但由于被告将人员离开与公司改制、主要业务骨干将分流等虚伪事实一并陈述，极易造成他人的误解，构成商业诋毁。

　　在最高院（2013）民三终字第5号案中，最高院认为即使某一事实是真实的，但由于对其进行了片面的引人误解的宣传，仍会对竞争者的商业信誉或者商品声誉造成损害。

　　2. 对尚未发生的事情所做的结论是否属于虚伪事实？

　　【裁判要旨】对尚未发生的事情擅做结论，损害竞争者的商业信誉、商品声誉的，构成商业诋毁。

　　案例解读：在上海知产法院（2016）沪73民终132号案中，法院认为被告在一审文书尚未生效的情况下以“假冒品牌！打假成功案件！”为标题予以散布，会导致相关公众产生误解，破坏竞争对手的正常经营活动，损害了原告的商誉。

　　在上海知产法院（2018）沪73民终115号案中，本院认为，在相关法院未就侵权事实作出认定的情况下，被告就在文章中直接使用“侵权者”的称谓，属宣传虚伪事实。

　　3. 对比广告是否属于虚伪事实？

　　【裁判要旨】不客观真实的对比广告属于虚伪事实，损害竞争者的商业信誉、商品声誉的，构成商业诋毁。

　　案例解读：在上海一中院（2001）沪一中知初字第157号案中，法院认为本案是就双方的具体产品直接向双方共同的客户进行针对性的比较，这种比较就必须客观真实，不能作任何夸大或者缩小。

　　在上海一中院（2002）沪一中民五(知)初字第134号案中，法院认为该对比广告有突出类数字化语言学习系统缺陷的意图，不论这些缺陷是否客观存在，这种以散布竞争对手缺陷为主的直接比较方式会导致相关公众对两者的实际品质产生误解。

　　4. 使用较强感情色彩、贬义词汇，是否是商业诋毁中的虚伪事实？

　　【裁判要旨】使用较强感情色彩、贬义词汇，损害竞争者的商业信誉、商品声誉的，构成商业诋毁。

　　案例解读：在上海高院（2007）沪高民三(知)终字第102号案中，被告声称原告“搞虚假宣传、不讲诚信、不讲信誉、不讲游戏规则”，法院认为使用上述贬义文字违背了公平竞争、诚实信用的原则，足以降低相关公众对原告的社会评价，损害了原告的商业信誉。

　　在江苏高院（2011）苏知民终字第0076号案中，被告使用“骗子”“打劫卡”“画皮”“不要脸”“狗屁不通”“贩毒”等等言论，法院认为社会公众在看到这些言论后必然会对原告的经营行为是否诚信、是否物有所值产生怀疑，损害了原告商誉。

　　5. 虚伪事实的举证责任？

　　【裁判要旨】捏造、散布虚伪事实的一方承担举证责任证明其所述内容的真实性。

　　案例解读：在上海二中院（2014）沪二中民五(知)终字第11号案中，被告声称原告的软件是侵权软件，法院认为被告应举证证明原告的软件是侵权软件。

　　在北京高院（2015）高民（知）终字第1071号案中，法院认为相关言论涉及的内容是否真实，应当由发布相关言论的经营者承担举证责任。

　　竞争对手的解读

　　1. 员工与所在单位之间能否构成竞争对手？

　　【裁判要旨】员工与所在单位可以构成竞争对手。

　　案例解读：在上海一中院（2011）沪一中民五（知）终字第229号案中，被告是公司的副总经理，在个人博客中发表涉案言论。法院认为，不论行为人是否具有经营资格，只要在从事或者参与经济活动中损害了竞争秩序，其行为就要受到《反不正当竞争法》的规制。

　　在上海二中院（2014）沪二中民五（知）终字第47号案中，法院认为原告某律师虽尚未办妥离职手续，但被告某律所发函的内容会直接影响到原告某律师、被告某律所及在该所执业的律师谁能继续拥有该项业务，亦直接影响到各方当事人的收益，原告某律师与被告某律所存在竞争关系。

　　2. 普通消费者与经营者之间能否构成竞争对手？

　　【裁判要旨】普通消费者与经营者之间不具有竞争关系。

　　案例解读：在上海知产法院（2015）沪知民终字第5号案中，法院认为普通消费者在购买商品过程中，对商品或者服务做出的评价，无论是真实或者虚假，都无法适用商业诋毁的规定，因为普通消费者和经营者没有竞争关系。

　　3. 针对不特定的对象的诋毁行为是否属于商业诋毁行为？

　　【裁判要旨】商业诋毁行为指向的对象应当是可辨别、明确的，要能使相关公众能够识别出所针对的竞争对手。

　　案例解读：在上海一中院（2011）沪一中民五（知）终字第238号案中，被告虽然用将行为主体表示为“某外资企业”，并不能使相关公众将该行为与原告相关联，故不构成商业诋毁。

　　在江苏高院（2011）苏知民终字第0112号案中，被告在产品宣传册中通过对比抬高自己的微波加热技术，贬低红外线加热技术。法院认为，从被告产品宣传册所宣传的内容，可以识别出针对的是包括原告在内的所有采用红外线加热技术的这一类竞争对手，其商业诋毁的竞争对手是特定的。

　　在上海高院（2015）沪高民三（知）终字第74号案中，涉案文章并未明确“竞争对手”具体是哪家公司，但该页内容的前几页以及后几页均为原、被告的产品比较，相关公众自然会认为该页内容对比的亦是原、被告的产品。

　　损害商业信誉、商品名誉的解读

　　1. 损害结果尚未发生的，是否可构成商业诋毁？

　　【裁判要旨】损害结果包括已经实际发生的损害和可能造成的损害。

　　案例解读：在江苏高院（2011）苏知民终字第0112号案中，原告未提供其实际受损的证据，法院认为，商业诋毁造成的损害不仅可以是已经实际发生的损害，也可以是可能造成的损害。

　　在湖北高院（2012）鄂民三终字第40号案中，原告的客户收到了含有虚伪事实的函件后，仍与原告订立产品合同并实际履行。法院认为，原告的客户会或多或少地对原告的产品产生合理怀疑，原告无疑需要付出更多的努力才能弥补，被告的发函行为使得原告的社会评价存在降低的可能性。

　　2. 对竞争对手的负面信息进行报道是否构成商业诋毁？

　　【裁判要旨】对竞争对手负面信息进行报道时应附有谨慎义务，不客观的报道会造成竞争对手的商誉受到不合理的额外损害，构成商业诋毁。

　　案例解读：在广东高院（2006）粤高法民三终字第332号案中，原告销售仿冒该知名商品特有包装、装潢的诸葛酿酒的行为已经被行政处罚，并被责令停止该违法行为并销毁侵权的包装装潢。被告散布《声明》称被告生产的诸葛酿属不合格产品。法院认为，被告散发的《声明》虽然有部分内容不真实或者文字表述不恰当，但其针对的是原告的侵权产品，该侵权产品依法不得销售，对任何侵权产品而言，侵权产品的生产者、销售者均不享有所谓的商业信誉、商品声誉的利益，故不存在原告的“合法利益”受到损害的事实。

　　在上海知产法院（2016）沪73民终132号案中，原告的侵权行为仅涉及门店的装饰装潢，并不涉及商标和整个品牌体系。被告在其官网上冠以“打假成功案例!维护消费者的权利!”标题，分别罗列了其自身商业标识、装潢图案以及原告的装潢图案（上标注“假冒品牌”字样）、品牌及企业全称等信息，上述表述未能如实反映判决所查明的事实和裁判的内容，超越了裁判文书认定的侵权范围，没有事实依据，属于捏造虚伪事实，损害了原告商誉。