干货|商标“ 非商标性使用”的非典型类型

探未来行脚下

作者单位：上海市第二中级人民法院

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商标权本质上是商标所有人对特定符号与特定商品之间对应关系的支配权， 而不是对商标符号的支配权。 [1]因此， 侵犯商标权的本质并不是对物理标识的歪曲、 篡改或者替换， 而在于切断商标标识与生产商的联系， 欺骗消费者使其发生混淆和误认， 盗用商标权人诚实劳动所积累的商誉。 商标的实际使用就是将特定商业标识与特定商品或服务建立联系， 并且不断强化这种联系的动态过程。 [2]换言之， 商标应该是特定商业标识与特定商品或服务之间的联系， 而不是商业标识本身， 没有天生的商标， 无论如何精巧的设计也不可能使某个标识自动成为商标。 [3]因此， 保护商标就是为了保护商品生产者、服务提供者经过苦心经营而建立起来的自身与商标的唯一联系，而不是为了保护商业标识本身[4]。 根据商业标识是否用于商业活动中， 并对相关公众起到区分商品或者来源作用， 可以将商标的使用分为商标性使用和非商标性使用。 [5]其中， 商标性的使用必须具备真实的使用意图和在真实使用意图统摄下的实际使用。 [6]而所谓的真实使用意图就是指引导相关公众知晓商品来源， 从比较法的视角看， 真实的使用意图一直是判断商标使用的核心。 [7]不难看出， 根据这种分类标准， 商标合理使用制度中的指示性使用、 描述性使用、 滑稽模仿等等， 都属于非商标性使用的范畴。 除了这些典型类型外，商标的非商标性使用还包括如下几种类型： 一、封闭环境下使用 商标的核心权能表明， 商标侵权的核心在于通过将商标以直接、 明显的方式展示给消费者从而使消费者对商品生产来源产生混淆。 如果对他人商标的使用是在封闭环境下或者某种特殊条件下进行的， 客观上并没有产生类似的效果， 就不宜认定为商标性使用从而认定为商标侵权。 例一： 包装内的商品形状不构成对他人立体商标的侵犯。 在辉瑞公司立体商标案[8]中， 涉案立体商标与被控侵权产品的立体形状构成近似， 但被控侵权产品系装在不透明的包装内。 北京市高级人民法院二审认为， 虽然该药片的包装有与药片形状相应的菱形突起， 但消费者在购买药片时并不能据以识别该药片的外部形态， 由于包装于不透明材料内的药片并不能起到表明来源和生产者的作用， 因此即使其外部形状与涉案立体商标相近似， 也不会使消费者产生混淆， 故而侵权不成立。 最高人民法院再审肯定了二审法院的看法。 例二： 电子产品通电状态下才有的程序图标不构成对他人平面商标的侵犯。 在苹果公司商标案[9]中， 犯罪嫌疑人马某所生产的手机在处于通电和使用状态下， 该手机触摸屏幕上指代不同功能的按钮分别用苹果公司的相应的图形注册商标标示， 深圳市宝安区人民法院经审理后认为，马某的上述对商标的使用， 是作为指示用户操作智能手机的功能按钮， 不属于商标性使用， 因而不构成商标侵权和假冒注册商标罪。 二、跨行业的广告攀附 在经济生活中， 存在一种跨行业的商业广告， 这种广告往往是利用攀附其他领域某种知名商品的知名度， 达到宣传自己商品的目的。 例一： CZ-2F运载火箭作为我国载人航天工程神舟系列飞船和天宫一号的运载工具， 为社会公众所熟知。 因认为宝马公司未经许可， 在《看天下》 杂志上发布的广告中使用CZ-2F运载火箭形象， 构成不正当竞争， CZ-2F运载火箭的研制、 生产单位中国运载火箭技术研究院将宝马公司诉至丰台法院。 北京市丰台区人民法院一审判决宝马公司立即停止侵权， 赔偿运载火箭研究院经济损失和合理支出共计9万元。 例二： 2012年， 陕西东方源投资发展有限公司在《华商报》 上刊登了其推销店铺的招租广告。 为提升人气， 其在广告中使用了带有“ Prada Milano” 商标的女款手提包， 广告语为“ 全球顶级奢侈品牌进驻， 引领国际奢侈生活潮流； 国际潮牌街，餐饮大食代” 。 广告刊登后，“ Prada” 商标权人普拉达公司遂以该公司构成商标侵权和不正当竞争为由诉至法院。 西安市中级人民法院认为被告的行为并非在商标意义上使用“ Prada” 商标， 但构成不正当竞争， 判令被告停止侵权并赔偿损失。 上述两个例子的共同点均表现为被告在非商标意义上未经许可使用了他人商标用于商业活动， 相关法院均认定其构成了不正当竞争。 由此可以得出结论：对他人商标的利用， 即使没有进行商标意义上的利用， 也可能构成不正当竞争。 上述两个案例中， 被控侵权人在商业广告中均使用了他人注册商标， 但其与权利人主张的商品并非同一种商品， 且该种使用行为不具有识别功能， 不会使消费者对商品的来源产生混淆和误认， 不构成侵害商标权的行为。 但被控侵权人为获取市场竞争优势及交易机会，未经许可在其商业广告中使用他人的注册商标， 非法攀附和利用了商标及字号的声誉， 损害了商标权人的合法权益， 扰乱了正常的竞争秩序， 构成不正当竞争行为。 这种行为， 实质上是以不支付对价的方式不合理地获取、 利用他人为建立商标声誉而付出的经济投入， 并不能豁免自己的法律责任。 三、附带性使用 所谓附带性使用， 是指在日常生活中为了说明或者描述某种现象， 而不可避免地使用他人商标， 并且这种对商标的使用不会引起相关消费者的混淆， 较为典型的方式包括在字典中的附带使用、 在新闻中的附带使用、 公务活动中的附带使用以及在课堂教学和科研中的附带使用等等。 除了这些典型类型外， 商标的附带性非商标使用还包括如下几种类型： 1、 模型产品上的使用 很多玩具厂商或者模型厂商， 会推出基于真实商品而设计制造的商品， 为求逼真， 这些商品不可避免会带有真实商品上所附着的商标， 由于比例相差明显， 相关的消费者一般不会认为模型上所附着的真实商品的商标是模型的真正来源， 因此， 这种使用应当视为一种附带性的非商标性使用。 正如欧共体法院法官在德国OPEL案判决中所表述的那样， 忠实地按照原型车制造模型车在德国已经有100多年的历史， 具有普通认知的玩具产品消费者早已习惯接受以实物车为模型的缩微模型， 消费者一般不会将真车生产企业与模型车上的生产企业相互联系， 而只会认为模型车对真车商标的使用是一种忠诚的复制和模仿， 因而真车商标的本质功能并未受到实质影响，这种行为不构成商标侵权。 [10] 2、 影视作品中的使用 事实上， 对他人商标进行非商标意义上的使用， 在现实中还存在另一类典型情形， 即在影视作品中作为道具或者背景使用。那么， 这种使用是否涉嫌不正当竞争呢？ 一般而言， 影视作品中对社会生活的表现本质上属于言论自由的范畴， 在没有商业竞争（植入广告、 比较广告）的背景下， 剧组创作为了剧情需要在作品中出现商标（如为了表现主角生活档次较高， 出现奔驰牌轿车和LV牌手包等） ， 都与现实生活逻辑一致， 符合公众认知， 应当认为属于言论自由的范畴而归于合理使用。 可以想象， 如果对这种行为也予以禁止， 将会极大限缩影视作品的创作自由度和表现力， 观众将会看到一掷千金的主人公却驾驶着厂家不明商标模糊的汽车， 使用着档次不详品牌不详的手包， 从而无法体现剧情的说服力并影响到观剧效果。 值得注意的是， 即使是为了剧情需要， 但当有可能出现对所涉品牌商品的不利影响时， 即使没有商业性因素， 导演也不能随意使用他人商标尤其是他人驰名商标。例如， 导演在安排女主角被人在巧克力中投毒致死的情节中， 如果未经许可使用了“ 德芙” 商标并予以特写， 可能构成对其的“ 丑化” ； 导演在剧中在收入水平较低的人群中为其大量配置“ GUCCI” 牌手包， 可能构成对该品牌的“ 淡化” ， 等等。 注释： [1] 刘期家： 《商标法概念的反思与重构》 ， 载《知识产权》 2009年第4期。 [2] 张今、 陆锡然： 《认定商标侵权的标准是“ 混淆” 还是“ 商标近似” 》 ， 载《中华商标》 2008年第8期。 [3] 彭学龙： 《试论商标权的产生机理》 ， 载《电子知识产权》 2006年第6期。 [4] 宋建宝： 《论商标权的本质及异化》 ， 《知识产权》 2011年第1期。 [5] 祝建军： 《判定商标侵权应以“ 商标性使用” 为前提——苹果公司商标案引发的思考》 ， 载《求法》 2013年第6期。 [6] 孔祥俊： 《商标与不正当竞争法——原理与判例》 ， 法律出版社2009年版， 第88页。 [7] 陈明涛： 《商标连续不使用撤销制度中的“ 商标使用” 分析》 ， 载《法商研究》 2013年第1期。 [8] 一审案号北京市第一中级人民法院（2005） 一中民初字第11351号；二审案号北京市高级人民法院（2007）高民终字第1686号； 再审案号最高人民法院（2009） 民申字第268号。 [9] 参见深圳市宝安区人民法院（2013） 深宝法知刑初字第23号判决书， 一审生效。 [10] See Aam Opel AG v. Autec AG.,Opinion of Mr Advocate General RuizJarabo ColomerCase C-48/05, para.23,24.