论反不正当竞争法对知识产权的保护(作者-李欣）

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论反不正当竞争法对知识产权的保护

内容摘要

反不正当竞争法对知识产权的保护发挥着重要作用，随着互联网信息技术的高速发展，各种创新型智力创造层出不穷，新型技术和智力成果的出现，给我国传统的知识产权法保护带来了很大挑战。由于其缺乏一定的灵活性，就需要其他法律，现阶段也就是《反不正当竞争法》对知识产权保护进行一定的补充。本文从三个方面阐述《反不正当竞争法》对知识产权保护的必要性。第一部分分析了反不正当竞争法对知识产权保护的必要性。从知识产权法对新型权利客体保护乏力、知识产权法对知识产权保护不足来剖析新形势下，需要《反不正当竞争法》来弥补知识产权保护的不足。第二部分研究了《反不正当竞争法》对知识产权保护的理论基础，主要探讨了《反不正当竞争法》的起源和立法目的。第三部分重点讨论了《反不正当竞争法》对知识产权法保护的适用问题，在对二者关系进行理论梳理后，就司法实践中的适用问题展开了讨论，得出在发生法条竞合和责任竞合时应允许当事人进行选择性适用的结论。

关键词：反不正当竞争法；知识产权；公平竞争

一、反不正当竞争法对知识产权保护的必要性（一）相关事实引发的思考

由于知识产权法本身的局限性，使得有些侵犯知识产权的行为不能被知识产权法制止，而随着社会的发展而产生的新的智力成果也不能得到知识产权法及时而有效的保护。解决的办法一是制定或修订知识产权法，二是寻求其他相关法律的保护，前者需要时间和较大的立法成本，且不能满足案件审理的及时性。寻求其他相关法律的保护不失为一种选择。

1.作品的标题

作品标题，又称作品名称，不仅是作品内容的集中表达，而且是作品之间相互区别的重要标志。书名、文章题目、美术作品之名称、电影片名、歌曲名称、杂志和期刊名称等，皆属作品标题。如果一个作品标题被认定具有独创性，那么可以通过《著作权法》对其进行保护。另外在未经作者许可擅自修改原作品的标题的情况下，往往难以区分是侵犯了原作品的著作权还是侵犯了作品标题的著作权，可以统一定性为侵犯著作权行为并由《著作权法》进行保护。但在司法实践中，还存在未经作者许可擅自复制作品标题用于其他作品或者作为商标商号等行为，在此种情况下，通过反不正当竞争法对作品的标题进行保护显然是最佳方式。因为其落入了反不正当竞争法的规制范围，即违反了诚实信用原则和公认的商业道德。

2.域名抢注行为

域名(domain names)是连接到国际互联网上的计算机的地址，它是为了方便人们发送电子邮件或访问某个网站而设计的，具有商业价值和排他性。商业组织尽量的使用商标、商号和其他商业标志作为其网站的域名，以此吸引消费者，扩大网上市场的知名度，还被普遍的使用在广告宣传中，具有极大的商业价值。这种随着网络的发展产生的新生事物，虽然具有了知识产权的价值，却未被赋予知识产权的法律地位。

一些公司把他人知名或者比较知名的商标或商号大量注册为域名，再出价让权利人把这些域名“赎”回去。例如，1997年一家香港公司在美国域名注册当局将“长虹”、“同仁堂”、“五粮液”、“红塔山”、“中华”、“青岛啤酒”、“海尔”、等一大批知名商标在“.com”之下注册为域名，并一再向被抢注企业发信，表示愿意以一定的价格将这些域名卖回给他们。这种行为严重损害了市场竞争环境下的正常交易秩序和竞争秩序。

域名抢注者的目的是把域名卖出去，他们无心也无力在国际互联网上实际使用抢注的域名。抢注者只“注”不“用”其域名，是否构成了对权利人的侵害，是否应当承担法律责任？如果追责，法律依据又是什么（反法第二条，违反了诚实信用原则）？抢注域名是一种采取不正当手段危害权利人的合法权益、谋取不正当商业利益的不正当竞争行为，对整个社会正常的市场竞争秩序造成了不良影响。

在目前的司法实践中，抢注的域名应当被撤销并受到反不正当竞争法第二条的保护。

3.没有独创性的数据库

数据库是指“经系统或有序安排，并可通过电子手段访问的独立的作品、数据或其他材料的集合，其主要功能在于向客户提供一定的信息。”在市场竞争环境下，谁拥有数据谁就拥有市场，而数据载体数据库是重要的软件承接系统。我国《著作权法》第十四条通过对汇编作品的保护，提出对原创性数据库进行保护，但对非原创性数据库则没有明确规定，只能通过其他法律进行保护。这种保护应体现在反不正当竞争法中，这些案件所表现出来的侵权行为，就是经营者违背诚实信用原则、非法侵犯其他经营者之合法权益的不正当竞争行为。

随着科学技术的进一步发展，将会涌现出越来越多的传统知识产权领域所无法包容的问题。面对这种趋势，我们除了在知识产权法的领域中逐步建立起针对这些新问题的独立法律制度之外，反不正当竞争法的兜底保护作用也应得到充分发挥。

（二）知识产权法对知识产权保护的不足

法律是制定于过去而适用于未来的， 经济社会的变化总会超出既定法律的预期。法律的稳定性与经济、科技、文化和社会关系的变动性，以及法律的相对滞后性与法律调节的与时俱进性，必然是法律适用中的基本矛盾。

1.知识产权法本身具有局限性

知识产权法的局限性源于其法定性的特点。知识产权是利益平衡的产物，即为了鼓励创新，保护创造智力成果的积极性，给予了知识产权权利人以专有权利，但同时为了促进社会文化、生产力的发展，知识产权人的权利必须有一定的限度，受到一定的限制。这个权利限度受到社会经济、文化的发展水平等多方面因素的影响。为了使智力成果创作人的权利能保有较高的有效性和法律稳定性，体现在立法技术上就在于：具备严格的实质要件。传统知识产权法都有比较确定的保护对象，能够获得知识产权法保护的客体必须具备知识产权法规定的实质性要件。如能获得著作权保护的作品必须满足独创性要件，要获得专利权保护的发明创造须具有新颖性、创造性和实用性；获得知识产权法的保护必修具备严格的形式要件，如申请、公开、异议、缴纳相关费用、登记等程序。知识产权法对已具备实质要件和形式要件的知识产权保护客体的保护是比较确定的，相关知识产权具有何种权能，需以知识产权法的明确规定为准。但人类的认识是有限的，现实生活是复杂的，这就决定了无论多么睿智的立法者也不可能对现有或将来需要知识产权保护的范围作出面面俱到的规定。知识产权法的局限性就体现在本应获得知识产权保护的法益因为不符合知识产权法的具体规定而难以纳入知识产权法的保护当中。

2.知识产权保护客体的不断扩张

随着科学技术的迅速发展，加之发达国家的不断推动，知识产权的客体也不再限于作品、专利和商标，域名保护、计算机软件、数据库、动植物新品种、传统知识、作品名称等等都列入了知识产权的保护范围。新客体的涌现使得原来的利益平衡状况将被打破，如果不在新的环境下对知识产权中的权利义务关系进行重新分配，知识产权将难以实现其立法目的。然而新客体的产生并不能通过传统的知识产权法加以调整。此时可以由立法机关制定新法或修订相关的法律，使其覆盖所要调整的行为；或是把这些难以认定的行为纳入到与其有密切联系的法律中调整。第一种方法较为彻底，例如对商业秘密的保护，通过制定专门的商业秘密法来加以保护，但是这种方式耗时较长且有些权益尚达到单独立法的必要性和重要性。显然第二种更为可行，即通过《反不正当竞争法》等法律法规来进行保护，以有效规范市场行为，促进知识产权有序、规范、健康发展。

（三）反不正当竞争法弥补知识产权法对知识产权保护的不足

知识产权法确立了权利人对其所拥有的知识产权在一定期限和地域内的垄断权利，来保护其特有的法定的专有排他性权利。如专利权人或其合法许可人在专利期内行使专利权中的制造、使用、许诺销售、销售、进口权，并有权排除他人利用其专利权进行牟利。当知识产权人在法定的范围内行使自己的权利时，知识产权人的专有权就会受到法律的肯定和保障。但是，如果知识产权人变相地扩大行使自己的权利，造成了不正当竞争或垄断，不但会违背知识产权立法的本意，也违背了反不正当竞争法保护市场竞争的公平有序的立法本意。我们在一方面利用法律保护知识产权、保护智力创造的同时，也应该由反不正当竞争法来禁止滥用和规范正常竞争。

从立法目的来看，《反不正当竞争法》与知识产权法的立法目的是一致的，也就是保护社会创造性智力成果，规范社会有序发展，促进全社会科技进步和文化繁荣。竞争是现代市场经济最明显的特征，也是现代商品经济发展的显著属性。现代市场经济中的知识产权领域存在不正当、不规范竞争等现象，而传统知识产权法对这些不规范行为没有明确的规制，就需要反不正当竞争法来对知识产权法进行补充保护。司法实践中，传统知识产权法具有许多不能管辖的客体，出现了传统法律无法覆盖的真空地带，反不正当竞争法能够起到涵盖补充的作用，同时，反不正当竞争法相比传统知识产权法又有兜底保护的优势，能够将许多传统法律所不涵盖而现代社会发展所涌现出的新权益加以保护。

二、反不正当竞争法对知识产权保护的理论基础 （一）反不正当竞争法的历史起源

不正当竞争的前提是自由竞争。自由竞争的确定源于自由贸易对重商主义的胜利。15世纪末，西欧社会进入封建社会的瓦解时期，资本主义生产关系开始萌芽和成长；地理大发现扩大了世界市场，给商业、航海业、工业以极大刺激；商业资本发挥着突出的作用，促进各国国内市场的统一和世界市场的形成，推动对贸易的发展；与商业资本加强的同时，西欧一些国家建立起封建专制的中央集权国家，用暴力使生产者和生产资料分离，最终完成了资本的原始积累，逐渐形成了重商主义理论。当时的经济思想认为货币是衡量财富的唯一标准。因此政府应该竭力鼓励出口，不主张甚至限制商品进口。1815年拿破仑战争之后英国为了保护本国农业免受国外廉价谷物的冲击，英国于1815年制定了旨在控制谷物进口的《谷物法》。然而实施该法后，谷物价格骤贵，工人要求提高工资，外国也提高英国工业品进口税，从而损害了工业资产阶级利益。1846年，在激进的自由贸易派推动下，《谷物法》被废除，它标志着自由贸易原则对重商主义的胜利。自由贸易极力主张自由竞争下的市场机制，认为自由竞争是最佳的经济调节机制，政府不应加以干预。

然而自由竞争也存在缺陷，过度的自由竞争造成了对贸易公平的践踏。历史事实表明，哪里有竞争，哪里就有不正当竞争。自由竞争下资本将人的利己本性放大到了贪婪的地步，仅靠市场力量无法抵挡以贬损对手、欺骗公众等手段获取竞争优势的诱惑。自由竞争开始走向自己的反面，被人谴责为“自由竞争的帝国主义”，“公平贸易”的观念开始被提出来，如何以“公平竞争”矫正“自由竞争”成为各国共同关注的问题。

法国采用典型的“民法法系”或“制定法”模式，法国仅有少数几条制止不正当竞争行为的制定法条款，判例法才是法国不正当竞争法的核心。其不正当竞争的民事责任根据是《民法典》第1382条“人的任何行为给他人造成损害时，因其过错（故意）致该行为发生之人应当赔偿损害。”、第1383条“人的任何行为给他人造成损害时，因其懈怠或疏忽致该行为发生之人应当赔偿损害。”来规定的；1804年《民法典》就已经确定了一般侵权责任条款。这一条款自1804年以来就没变动过，法官从这些几乎严苛的戒律中发展出填补损害请求权，及作为其中一部分，保护正当竞争。这种处理混淆可能性、不实陈述、贬损竞争者以及对自身商品的欺诈行为的法官造法机制，就是不正当竞争之诉。此路径为同样拥有已经生效民法典的荷兰、意大利等国效仿。

德国是世界上第一个专门制定《反不正当竞争法》的国家。如其他国家一样，不正当竞争行为的制止起初被认为是侵权法的问题。然而，德国法院不太愿意遵循法国方式，其主张采用单独立法方式，于1886年制定了《反不正当竞争法》来制止误导、贬低、商业诋毁、商标假冒和泄露企业秘密的行为，该法后被1909年的《反不正当竞争法》所取代。1909年《反不正当竞争法》在第一条增加了一般条款“在商业交易中以竞争为目的而违背善良风俗者，其他竞争者可以向其请求停止侵害和损害赔偿”，以此指明其立法目标是制止不正当商业行为。奥地利、日本、韩国等国均效仿德国路径通过专门立法形式来规制反不正当竞争行为。

英国选取了和法国、德国完全不同的路径，即通过假冒之诉来规制反不正当竞争行为。英国18世纪至19世纪初期的假冒之诉案件以欺诈为基本的诉讼及裁判基础。19世纪中叶开始，英国成为世界上最强大的国家，商品贸易范围遍及全球，大量的商业案件通过普通法的假冒之诉来审理。英国国内大多认为其没有针对反不正当竞争的一般救济，更确切的说是其不愿意发展或认可关于不正当竞争的一般救济，而是倾向于支持经营者之间进行“只要有可能的、无限制的竞争”。美国与英国路径相类似。

第一个规定反不正当竞争的国际公约是《保护工业产权巴黎公约》，1883年的《巴黎公约》主要规定了对专利、商标的保护，直到1900年布鲁塞尔文本，《巴黎公约》才在第10条之二增加了制止不正当竞争的原则。根据公约，本公约的国民，在本联盟的所有成员国中，应当获得给予其国民制止不正当竞争的保护。1925年，《巴黎公约》海牙文本规定了两种具体的不正当竞争行为，即仿冒和商业诋毁。到了1958年的里斯本文本，又增加了成员国应当制止误导公众的虚假宣传。将制止不正当竞争条款写入《巴黎公约》，使其成为了工业产权的保护对象，也为各国统一了最低保护标准。

（二）反不正当竞争法的立法目的 1.最初目的：保护“诚实企业主”

早期的反不正当竞争法只维护公平贸易，保护“诚实企业主”，防止他们受到不诚信的竞争对手的商业攻击。早期所有禁止不正当竞争行为均被定义为与“诚实的商业行为”相反。社会公众、消费者，在商业活动的评估中，仅被作为一个参考因素，消费者保护只是维护竞争者之间公平竞争的副产品。

2.1960年代以后：同时关注消费者利益、公共利益

二战以后消费品奇缺、信息不对称、消费者利益频频受损等多种因素促使全球的消费者运动蓬勃发展，各种消费者组织在各国纷纷成立。1960年国际消费者组织联盟在海牙成立。消费者运动席卷全球、势不可挡，成为一种时代潮流。随着消费者运动的出现和消费者对“不知悉市场情况”越来越不满意，所有工业化国家充分考虑了是否保护以及如何保护公共利益，尤其是保护消费者利益的问题。在那些颁布了专门制止不正当竞争法律的国家，通常伴随较宽的规制不正当竞争的一般条款，消费者保护被成功植入法律制度。

3.根本目的：以公平竞争划定自由竞争的边界

从市场经济的角度看，自由竞争代表了竞争和市场经济的效率，是原则和常态，所以自由竞争是市场经济的基本取向；但必须以维持必要的公平为限，公平竞争体现的是以公平为标准，对市场竞争施加干预的限度，通过对“过度”自由竞争的限制，确保正常的市场竞争关系不被扭曲。反不正当竞争法就是为了维护竞争公平的法律。我国《反不正当竞争法》第一条明确规定“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”

三、反不正当竞争法在知识产权保护中的适用（一）反不正当竞争法与知识产权的关系

我国知识产权法律体系主要是由知识产权专门法与《反不正当竞争法》架构的，在知识产权审判中妥善处理知识产权专门法与《反不正当竞争法》在知识产权保护上的关系。知识产权界有一个众所周知的“冰山”和“海洋”的比喻，通说认为知识产权法未能涉及的领域，都由《反不正当竞争法》来补充和兜底。在知识产权法有规定的地方，知识产权法要优先适用；知识产权法没有规定的地方，则一般由《反不正当竞争法》进行保护规制。

还有学者认为知识产权法与反不正当竞争法同为民法之特别法，相互之间总体上不是特别法与一般法的关系，没有兜底保护关系，两法交叉部分适用一般法律竞合的适用规则，由当事人选择适用，而不适用特别法优先于一般法的规则。持此观点的学者指出，由于特别法排斥一般法的适用，倘若某客体进入某知识产权专门法的保护范围，但由于达不到其法定保护门槛而被拒绝保护，因其属于“特别法有规定”，无法再获取反不正当竞争法这个一般法的保护。比如作品名称，在我国司法实践中通常认为由于其过于简短而不具有独创性，拒绝给予著作权法保护，如果认为著作权法与反不正当竞争法属于特别法与一般法的关系，作品名称也无法获得反不正当竞争法的保护，这是不符合我国司法实践的。但其忽视了司法实践中之所以会适用反不正当竞争法是因为侵犯作品名称的行为违反了诚实信用原则和公认的商业道德，而不是作品名称本身应当受到反不正当竞争法或著作权法的保护。

但孔祥俊提出，两者的关系绝非如此简单，而是相当复杂，《反不正当竞争法》对于知识产权法的保护只是起到有限的补充作用，而不是把所有事项都“兜”起来的兜底。个人比较认同孔祥俊的观点。（但也有不足，如同时符合反法第五条第一款和第二款时，假冒商标以商标法52条起诉，擅自使用知名商品包装装潢用反不正当竞争法起诉对当事人来说未免过于麻烦，实践中也较难操作）对于属于知识产权专门法保护范围又不符合其保护条件的事项，如果《反不正当竞争法》又没有特别的保护规定，则不属于法律保护的范围而进入了公有领域，不能利用《反不正当竞争法》的一般条款予以额外保护，否则就与知识产权专门法和《反不正当竞争法》的立法政策相抵触。

例如在北京潘瑞克中心与被告北京天坛公司不正当竞争纠纷案中，被告被控仿冒的产品包装装潢构成近似，但原告不能举证证明其产品是知名商品，故认定其不符合《反不正当竞争法》第5条第2项的保护条件，判决驳回了原告的诉讼请求。（难道这个就不违反诚实信用原则？）

《反不正当竞争法》通常在知识产权专门法以外提供单独的保护，通常情况下不与专门法的规定竞和，凡由专门法调整的事项，均优先适用专门法的规定，不再适用《反不正当竞争法》的规定。对没有专门规定予以禁止的行为，如果确属违反诚实信用原则或公认的商业道德，不制止不足以维护公平竞争秩序时，可以予以制止。反不正当竞争法对知识产权保护发挥作用的情形有两种：一是对知识产权专门法未予涉及的事项作出专门的规定，如我国《反不正当竞争法》第5条、第9条、第10条和第14条的规定；二是以一般条款的方式进行补充性保护。值得注意的是，为维护公平或者市场道德而制止不正当竞争行为，尽管可能在特定情况下保护专门法保护以外的成果，但其立足点仍是维护竞争秩序，保护特定成果不一定是其初衷和本意。

例如A公司食品的包装装潢具有特性，使用该包装装潢的食品具有较高的市场知名度。某日用品公司在其洗发水上使用与该食品包装装潢几乎无异的包装装潢。就这种仿冒行为而言，如果将《反不正当竞争法》第5条第二项的适用范围限定于相同或者近似商品上，既不能据此认定仿冒A公司食品包装装潢的行为构成该条规定的不正当竞争行为。但是按照《反不正当竞争法》第2条进行考量时，这种行为违背了诚实信用原则应当受到保护。这种保护虽然客观上起到了保护A公司食品包装装潢效果，但其立足点并非对其包装装潢进行跨类别保护，而是基于公平竞争的角度，维护市场竞争秩序。

（二）反不正当竞争法在知识产权保护司法实践中的适用1.法条竞合时知识产权专门法的优先适用

所谓法条竞和，是指同一事实符合数个法律规定的构成要件，其中一个法律优先适用。例如假冒他人注册商标是反不正当竞争法调整的典型的不正当竞争行为，同时保护注册商标专用权也是商标