京衡论坛｜软件类商业秘密案件维权思考

探未来行脚下

作者：知识产权部主任 孔夏雨律师

近年，我们接触了一些商业秘密刑事、民事案件，主要涉及到客户名单、工程图纸、化工配方、食品配方、软件源代码等不同的类型。技术秘密案件中，配方类、源代码类案件尤为复杂,因为夹杂了非一目了然的技术信息；刑事案件中，50万的立案标准依旧是公安机关觉得头痛的要点。

本文就源代码类技术秘密案件在保护、维权中可能遇到的法律问题进行一些粗浅的探讨。本文中，源代码和源程序、目标代码和目标程序、著作权和版权均为同一概念。

一、软件作品的形成过程

软件工程师会根据技术要求，以所需的计算机语言编写源代码（源程序相同含义），然后以编译程序将源代码编译成目标代码，这样，一个软件作品就完成了。软件类技术秘密案件中，源代码是法律保护的对象。

二、软件作品的知识产权法律保护

软件作品的法律保护主要会涉及《专利法》、《著作权法》、《反不正当竞争法》。其保护方式有以下几种：有单独保护的，也有重叠保护的，主要是结合作品保护的需求进行的。

（一）专利保护

由于版权只保护表达思想，不保护功能，所以这类特殊作品有时难以完全得到《版权法》的保护；《专利法》对此“空白”可以起到弥补作用，《专利审查指南》和司法实践将其称为“功能性限定保护”。据悉，专利代理机构代理的申请中，该类型的案件所占比例非常小。

（二）著作权保护

软件源代码和目标代码均可以申请版权登记保护。虽然版权自作品完成或初步完成后自动产生，实践中，如果没有版权登记，发生纠纷时，双方提交的形成时间证据，就类似与打扑克比大小；这种降身份的场景是权利人不愿看到的。所以，笔者建议，对于此类专业程度较高，又需要根据市场需求不断升级的工业作品而言，及时进行作品登记（或者选择性提交升级版本进行登记）是有必要的。

（三）反不正当竞争法保护

主要是《反不正当竞争法》第十条规定的商业秘密保护内容，针对软件作品的前端，即源代码的保护。商业秘密分为经营秘密和技术秘密，前者主要是客户名单、财务数据等，源代码由后者规范。实践中，工程师会将写好的源代码储存在服务器上或个人电脑的“类服务器”上，更换储存装置时，必须进行复制。这样，初始产生的时间“印记”会变得不可靠，这也是电子数据易修改的特性决定的。我们建议，重要项目的软件作品出现上述情况时，有必要将复制过程进行公证保全，以固定权利的形成时间。

三、常见的侵权方式

（一）企业内部员工复制

内部人员复制后，过若干时间后，会自行违法使用或违法泄露给他人使用。权利人如对储存端口设控制软件的，至少可以知道何时、有何信息被复制，可以进一步达到“破案”的目的。

（二）他人复制目标代码后进行商业利用

笔者自最高法院公报案例“石鸿林诉泰州市华仁电子资讯有限公司著作权侵权纠纷案”中解读出来，这个抽取存在一定技术含量，抽取难度与储存装置的密码复杂程度相关联；实践案例中，软件工程师也作同样解答，据说日本芯片尤为可靠，设密复杂。工业产品，如果没有公证保全及到侵权人处直接买货，难以胜诉，对方会否认得一干二净，司法也会无可奈何的成为“帮凶”，因为大家都凭证据吃饭。

近年的发展，律师也会和高校的软件专家合作，以技术分析出“真实的谎言”，以达到维护当事人合法权益的目的。

（三）非权利人取得软件后，修改后进行使用

上述（一）、（三）两种情况，对方会持有源代码，第（二）种情况对方没有获得源代码。

四、权利人的保护措施

（一）企业与研发人员签署《保密协议》，明确源代码是企业商业秘密的保护范围。

（二）将研发电脑设置密码。目的在于缩小涉密信息的接触面。

（三）研发电脑装控制软件。目的在于控制电脑数据的动向。

（四）项目完成后及时进行版权登记。目的在于取得版权完成的初始时间。如果有较多升级版本的，可以全部或有选择性地进行登记；技术上，它们的基础代码是实质相同的。

（五）每个项目的研发成本单独列账

2008年最高法院公布的100件全国知识产权司法保护典型案例，李智廷侵犯商业秘密上诉案（广西壮族自治区北海市中级人民法院（2007）北刑终字第101号案）中，认可了研发成本作为追究刑事责任的依据。如果出现权利人的损失和侵权人的获利两头落空的情况，这是值得一试的路径。笔者也有以此维权的成功案例。

企业设置以上措施前，最好与研发人员有一次沟通，使之消除企业对之不信任的疑虑，说明只有保护好企业的商业秘密，企业才有核心竞争力，才可获利，才有可持续的发展空间。

五、发生侵权后的处理措施

（一）协商处理

权利人在固定权利取得证据及侵权发生的初步证据后，可以商量、判断维权方式。首选的肯定是协商、调解方式。权利人考虑到诉讼旷日持久，侵权人于己“有功”，“合作共赢”等综合情况，与侵权人说明利害，使其心甘情愿地放弃侵权，消除影响。

实践中就有企业家知道员工泄密后，让其主动辞职，保证不再侵权，还补偿一笔钱的案例。多数人会认为该企业家“太傻，太可爱”。笔者倒觉得，这种做法比较可贵。人性本善，侵权员工为此肯定会羞愧不已；由此传递给知情人的是“大器”，“退一步海阔天空”等正能量。若干年后的今天，笔者作为知情人，实践证明，该员工是信守承诺的。因为他知道，继续侵权可能带来的是人财两空，因为他也知道，侵犯商业秘密，企业损失50万以上是要坐牢的。

（二）刑事报案

刑事立案可以起到快刀斩乱麻的作用，但普遍存在立案难的问题。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条，规定了50万的立案标准，最高人民法院研究室的李晓法官在《<关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题>的理解与适用》中指出：“……给商业秘密的权利人造成重大损失的计算范围目前没有定论，论证一个成熟的计算方法还需要进一步的调查研究，故仍然维持《追诉标准》中损失数额在50万元以上。”该标准各地司法机关掌握不统一，实践亦如是。

关于50万。可以选择权利人的损失；侵权人的获利；研发成本一般从严掌握。实践中，在商业秘密完全被公开，及权利人的账目是可靠的前提下才会被法院审慎采纳。

（三）民事诉讼

权利人需要拟定不同情况的预案。

六、民事维权中的注意点

电子数据类案件的特点就是取证难，证据易改动、易丢失等。所以，启动诉讼前，准备、规划工作的作用应该大于诉讼本身，往往是一步错，步步错，而且会出现难以补救的局面。

（一）确定侵权人经营地

侵权人经营地往往也是侵权数据所在地，储存设备所在地。维权前应耐心的了解到侵权人经营的具体位置，最好能了解到服务器等储存装置所在地；在没有了解到侵权人实际经营地之前，建议不要逞一时之快，以免打草惊蛇。企业在经营中，因为要享受区域性的税收优惠，会出现实际经营地与注册地不一致的情况。大城市的写字楼，如在大堂不挂牌，不容易确定目标企业。笔者曾遇到过这种困境，考虑到侵权主体主要做涉外业务，尝试通过网上查找英文网站等信息后，最终锁定了侵权人的办公地点。

（二）了解侵权规模

知道侵权概况后，可以就“先刑后民”，还是“先民后刑”作一个初步规划，做到心中有底。“先民后刑”是通过民事掌握50万损失后消除刑事立案难的障碍。

（三）律师与技术人员充分沟通，了解涉案的专业技术内容

我们在办案过程中，会要求企业确定一至多位技术人员，充分沟通技术内容，努力使自己成为“半个技术人员”。企业关注度高的案子，也有成立诉讼项目组的，全力支持维权工作。

准备过程中，遇到陌生领域，或较为专业的知识，律师还应查询相关专业的专利、非专利文件，甚至开专家论证会，以填补知识的空白。只有全面了解、掌握涉案知识后，才可有底气、有把握地发表每一个观点、每一句话。

（四）依法固定主张权利的源代码内容

1、代码形成时间的固定

如果存在储存器，多次复制的情况，建议与技术人员沟通，通过技术及其他旁证来间接证明权利形成的时间。

2、存在不断升级、覆盖原来代码情况的

版权登记在此刻就显得重要了。如果没有版权登记的，代码中的“伏兵”、“毒丸”可以发挥重要作用。现代发掘的兵马俑堪称世界奇迹，劳动人民为此付出了沉重的代价。工匠为传名，有在兵马俑耳朵后等不易被督工发现处留下姓名。软件领域也存在这种情况，为了留名、维权等综合因素，技术人员在呕心沥血时，会故意写入一些与涉案软件无关的信息，一些错误的代码。这些标记为事后顺利地维权，“秒杀”百般狡辩的侵权人，打下了坚实的基础。

3、梳理源代码的内容，确定权利内容

完全原创的作品，当然可以全面主张权利。如果存在自己开发、委托第三方开发，存在开源代码、接口文件等，就需要事先做一个整理，不要“胡子眉毛一把抓”，应该厘清享有权利和不享有权利的内容。

4、在公证、司法见证下提取源代码

实践中，权利人往往会提供自行提取的代码，储存于光盘上，可能也不会有人提出异议，都会觉得毋庸置疑，认为“高科技”的东西不会错。大多是没有了解电子储存、电子信息的深度信息而没有提抗辩。但这个环节往往是容易卡壳的地方，被告往往会进行以下抗辩，而且很体面的迫使原告自行撤诉：

a、自行提取，可以修改；

b、该代码不是侵权人离职前的代码；

c、该代码群中，存在侵权人离职后的新代码；

d、运行该代码应该置于案发时的设备中进行，运行的应该也是案发时的“旧代码”。由于旧代码在旧机子中无法运行，所以，权利人诉称的可以成熟运行的主张无法成立。

以上抗辩，原告如果没有充分的预案，可能会招架不住。另外，提取源代码时，建议将同样的内容复制多份，以备多部门使用。

（五）鉴定秘点成立的证据

首先，应确定法院认可的有资质的机构。

其次，律师与技术人员共同确定秘点。理论上，秘点越多越好，容易所定对方，也就是朱妙春律师发明的“机关枪战术”；如果出现海量秘点的，那就需要抓大放小了。

最后，律师在整理过程中，应提示技术人员，一些接口文件、开源代码、软件行业的一些算法、公式、受委托方保留权利的代码等非权利人享有权利的代码、文档是要排除的。不过，上述文档、代码往往“容易”成为秘点，或人为组合其他代码，很容易成为权利人的“自主知识产权”；其穿上鉴定的衣服后，容易被各级法院“一直”采纳。所以，在当今鉴定市场还不是很成熟的环境下，被告律师亦可起到“啄木鸟”的作用，防止被误伤。

（六）固定侵权代码

这个工作，律师只能起到协助作用。如何取？在哪取？取什么？取几份？成功如何？不成功如何？建议均事先模拟，并将模拟的书面报告呈给法院。

例如，现场取证，对方可能以保护商业秘密为由，拒绝技术人员进场。律师依法可以进入，但法官可能没有充分了解涉案的技术问题。律师在此环境下起到的专业作用是很大的，可以起“指导”取证的作用，可以由“绿叶”变成“红花”。如果律师对涉案技术也没有了解，对方只要看法官取证的内容，就可以提前预判案件的走向、结果。

关于固定侵权代码，有时也会到第三方保全已经装机的目标程序。这个程序需要当事人事先与第三方用户取得联系，被告方面也需要派技术人员到场；因为第三方可能是国家机关、军方等机构。复制目标程序时，是需要被告解开密码的。原告在此程序中应做好预案，因为第三方可能会限时限人，以免被动。

（七）出庭人员的确定

建议由律师加技术人员构成。必要时，引入专家证人。因为专业性强的特点，没有专业人员的参与，律师是无法完成质证、提问、回答、应急组织思路等环节的。

综上，商业秘密类案件在知识产权案件中以取证难著称。技术秘密中的源代码无疑又平添了一份难度。只要我们掌握其内在的办案方法，再作一些变通，事先规划好，以诚信为原则，相信一定能为当事人提供优质的法律服务，匡扶法律的公平、正义。

笔者囿于水平、学识，文中难免出错，请指正。

最后，感谢当事人提供办案机会，使我们积累了一定的办案经验；也感谢对方律师不断设置障碍，使自己不断得以提高；当然还要感谢“缝补衣料”的“裁缝”，辛勤耕耘的各位法官同志。