上诉状-争议商标描述性使用的认定不符

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上 诉 状

上 诉 人：某某，男，汉族，19**年3月9日出生，身份证号码：**96218，代理人电话：**

被上诉人：江北区某某包子铺，住所地重庆市号2-8.

经营者：某某，男，19**年9月13日出生，汉族，住重庆市奉节县兴隆镇新，公民身份证:**9135958

上诉人对重庆市渝北区人民法院民事判决书[案号为（2017）渝01**民初14564号]（以下称一审判决书），因不服判决内容，特提起上诉。

上诉请求：

1、请求撤销重庆市渝北区人民法院作出的案号为（2017）渝0**民初14564号民事判决书，依法改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审；

2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。

   事实与理由

一、一审法院事实认定错误。涉案“争议商标”商标具有显著性，不属于法律规定或者国家标准、行业标准的通用名称或者相关公众普遍认为的约定俗成的通用名称，故不能认定被上诉人使用涉案商标的行为是描述性使用。

涉案商标由中文“金”、“丝”二字组成。查询汉语词典，其中“金”可译为“喻尊贵、贵重、难得、持久、坚固、有光泽等”，而“丝 ” 可译为“绵长的思绪或感情：情丝。愁丝”，两者结合含有“难得的感情、重视情谊”之义。寓意上诉人与妻子制作的馒头饱含丝丝的感情，尊重品质食物，也表达了夫妻二人负责任、只经营单一放心品质馒头的企业精神。

本案无证据显示“争议商标”已成为申请商标指定使用“馒头”同业经营者用来描述该类商品功能、用途、特点的通常使用方式，而相关公众也不能加以想象将申请商标“争议商标”与指定使用的馒头的功能、用途联系起来，故申请商标使用在馒头商品上并非直接描述性标志，反而是因为上诉人多年的悉心经营才被消费者所熟悉。

基于申请商标的上述情形，涉案商标不会不适当地影响同业经营者对于商品功能、特点的描述，且其与商品的功能、特点之间联系亦不十分密切，不属于《商标法》第十一条第一款第（二）项规定之情形。

2、被上诉人提供的证据书籍并非行业通用工具书籍，仅是不知名的出版商编撰，无权威性，不能说明涉案商标已作为馒头领域的描述性使用。

因为，被上诉人证据中所体现的商品是争议商标卷，而原告的商品是“争议商标”品牌的馒头，商品不同证据中显示的争议商标卷的制作方法也与原告的“争议商标”品牌的制作方法不同。正如被上诉人举示的《厨师学艺点心篇》第3页，所展现的商品形状与上诉人涉案商品完全不同，另外上诉人的商品分为南瓜、牛奶、番茄、紫薯味，并不是所有的商品都是金黄色，且与被上诉人所述商品的原料构成完全不同。

3、因此，判定某一商标是否有描述性文字而缺乏显著性，应当结合指定使用商品的属性，及相关公众的认知，从整体上对商标是否具有显著性特征进行判断，不能因为商标含有描述性文字就断然认为其整体缺乏显著性。

另外一个事实是，涉案商标经过上诉人长期使用，已经成为相关公众熟知的“馒头”商标，以便于消费者区别商品的来源，兼具告诉消费者该商品的品质等信息，目前也没有因为使用不当而成为产品通用名称的情况，反而是发现侵权后积极侵权，同时涉案商标专用权仍在法律保护期限内，被上诉人产品名称中使用上诉人的商标名称，构成侵权。

4、针对最高院（2015）民申字第1**1号民事裁定书，很明显与本案无关联性，但是一审法院倾向性的作为了被上诉人有利的证据，也是对事实的认定错误。

因为，最高院（2015）民申字第1681号民事裁定书载明案件与本案事实完全不同；

（1）民事裁定书中诉争商标类别是”糕点”争议商标肉松饼，而本案争议的被上诉人侵权的商品是馒头，两者在具体的商品类别上完全不同。

（2）从该份裁定书明显可知，最高院的认定，该案的被告不侵权的理由是在肉松饼的前方使用了该案被告的商标即友臣，之后再加入争议商标，构成友臣争议商标肉松饼，认定为描述性，而本案被告直接使用其商品名称的性质是完全不同的。

（3）本案中被上诉人与上诉人产销都在重庆，被上诉人主观是明知“争议商标”品牌馒头存在，但仍然未经授权，直接将自己生产的馒头标注为涉案商标，主观恶意程度与民事裁定书不同。

二、上诉人对涉案“争议商标”商标已经使用长达9年多时间，商标核准注册后也规范、突出使用近5年时间，已经成为相关公众熟知的商标，消费者可以从“争议商标”品牌馒头区别于其他来源的商品，涉案商标已具有市场稳定性，且在注册有效期内，应受到我国法律保护。

上诉人某某于2008年研发首创“争议商标”品牌馒头这一风味小吃，纯手工制作成为一个家喻户晓的商品。争议商标牌馒头形态饱满、褶纹均匀、色泽鲜亮，风格独特。既可做为茶点、休闲食品，又适应了当今人们快节奏的生活，一上市便深受男女老少的喜爱，刷新了馒头行业销售记录，被广大食客和媒体称赞。

上诉人某某于2011年7月29日申请，2012年11月18日获准注册第**94号“争议商标”商标，核定使用商品为第30类“糕点”（包括商品：糕点、包子、面包、花卷、馒头、大饼、面粉制品、以谷物为主的零食小吃等）。

经过某某夫妻多年悉心经营，“争议商标”品牌馒头知名度高，并具有显著的市场经济价值。涉案商标产品不仅销往重庆主城和区县的超市、食堂、餐饮店、食品门店等，还将商标授权许可到周边四川省、云南省、贵州省且馒头销量每年都在提升。

三、上诉人“争议商标”品牌的馒头，经过长期经营、宣传、推广，形成丰富的产品类别，在“馒头”这一细分领内具有广泛的社会影响度，不仅在大重庆内经营和销售，还授权许可给四川省、云南省、贵州省、福建省、广东省的市场主体运营使用，已构成事实上的知名商品。

1、“馒头”作为普遍商品，属于食品大类的一个细分领域，上诉人某某9年来专门经营“争议商标”品牌馒头一种商品，为追求产品质量品质，不盲目扩张，在重庆开设有两家店，位于渝中区、江北区。在对外许可商标使用权时也是经过慎重考虑，多方了解才签订授权许可合同。

2、上诉人某某悉心经营，以商品品质为经营主旨的理念，得到了市场的认可，不仅在重庆销量可观，广泛传播，更是得到了重庆市外众多的合作伙伴支持，陆续与四川省、贵州省、云南省的经销商签订商标许可使用合同，共同推广、销售“争议商标”品牌馒头产品。

四、上诉人某某多年来不仅规范、突出使用“争议商标”商标，在发现有侵权现象后，积极维权，并得到四川省、贵州省中级人民法院的有效调解文书，文书确认上诉人商标的合法性、侵权方的违法行为。进一步说明涉案商标属于上诉人专有的事实已经非常牢固。

1、上诉人多年来不仅规范、突出使用“争议商标”商标，同时在发现有侵犯涉案商标的情况后，积极委托律师维权制止，一直致力于维护“争议商标”商标的权益。数年来某某从未放纵他人的不正当使用涉案商标，不断支出成本维权。

2、在本案之前，上诉人发现有涉嫌侵犯“争议商标”商标权的行为后，第一时间会采取维权行动，陆续经四川省、贵州省两地中级人民法院出具有效法律文书，法律文书都确认了侵权方侵害了上诉人涉案商标的事实，并要求停止侵权，以及支付侵权的赔偿款项。

3、本案中，上诉人发现被上诉人经营者某某掌控的10多家店面销售同样产品和使用同样商品名称后，委托重庆市江北区公证处制作公证文书，以及已经向重庆市江北区、沙坪坝区、大渡口区、南岸区、两江新区、渝北区工商行政管理局递送“商标侵权投诉书”，管辖区域内工商局也陆续在出具关于被上诉人经营者某某所属店铺的调查意见。

五、本案原被上诉人属于同一行业，也都在重庆市主城区内，具有竞争关系，且上诉人早于被上诉人5年成立，被上诉人不可能不知道上诉人“争议商标”品牌馒头，但被上诉人仍然未经授权，在相同商品上使用上诉人“争议商标”商标作为商品名称以及商标性使用，显然是具有主观恶意，有攀附涉案商标影响力的故意，客观上造成了消费者的误认混淆，违反了公平竞争、诚实信用的基本原则，构成了商标侵权及不正当竞争。

1、首先是本案被上诉人使用“争议商标”作为商品名称已经属于商标意义上的使用。

根据《商标法实施条例》第三条的规定，商标的使用系指“将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”在商业活动中，使用商标标识表明商品的来源，使相关公众能够区分提供商品的不同市场主体的方式，均为商标的使用方式。

本案被上诉人在店铺内菜单显著位置标注馒头品牌名叫“争议商标”馒头，很容易给人造成其使用““争议商标”馒头是对其商品名称正当使用的错觉。但经过认真查证不难发现，在客观上很容易使相关公众认为涉案产品系由“争议商标”商标的注册人生产、销售或存在其他密切联系，误导相关公众的主观意图十分明显，客观上亦起到了指示商品来源之作用。被上诉人的上述行为，显然已远超出对商品名称的正当使用的合理范畴，应认定为商标意义上的使用。

2、其次原被上诉人二者所用涉案商标具体商品相同，商品名称与上诉人注册商标文字完全相同。

而依据《商标法》第五十二条第（五）项规定了给他人注册商标专用权造成其他损害的亦属商标侵权行为。《商标法实施条例》第五十条第（一项）对《商标法》第五十二条第（五）项所指的“给他人注册商标专用权造成其他损害”的情形做了进一步解释，即在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装演使用，误导公众的，属对他人注册商标造成其他损害的行为。据此，被上诉人未经许可，擅自将与上诉人注册商标相同的文字用作商品名称使用且用于生产、销售与上诉人完全相同商品的行为违反了商标法及配套行政法规的规定，侵害了上诉人的商标专用权。

六、本案被上诉人的经营者是某某，其开设数十家店铺都使用了涉案商标，被上诉人侵犯上诉人商标权的范围广，导致上诉人事实上销量减少，造成上诉人重大经济损失。

被上诉人经营者某某，在明知“争议商标”商标是上诉人持有，以及明知上诉人多年来经营“争议商标”品牌馒头，但仍然在重庆市内20多家店铺显著位置销售“争议商标”品牌馒头，与上诉人经营地较近，使得上诉人商品的销量减少，扰乱了正常的市场秩序。同时也证明被上诉人的侵权范围大，给上诉人造成损失严重。

综上，结合上诉人提供的证据和被上诉人侵权的事实，依据《商标法》规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，以及《商标法实施条例》的规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于《商标法》第57条第2项规定的侵犯注册商标专用权的行为。另外，依据《不正当竞争法》第五条经营者不得采用下列手段从事市场交易，损害竞争对手；（一）假冒他人的注册商标；（二）擅自使用商品特有的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。第九条，经营者不得利用广告或其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传，

因此，被上诉人未经允许，擅自使用上诉人涉案商标作为自己商品名称的行为，侵犯了上诉人的商标专用权以及构成不正当竞争，为维护上诉人的合法权益，请求法院支持上诉人的诉讼请求，撤销一审法院判决书或发回重审。

此致

**第一中级人民法院

                                 

                                          上诉人：

                                                  年   月  日