有独创性的广告语，应受到著作权法保护

探未来行脚下

广告语的著作权保护——李德成
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来自: … 2012-03-19 14:02:12
广告语作为文字作品，受著作权法的保护，已经成为共识。但是，并不是所有的广告语都受著作权法的保护，这一点，也很少有人怀疑。广告语在何种情况下，受著作权法保护、如何保护、权利义务如何确定，是广告主、广告的制作者、广告的发布者以及广告语的创作者，所共同关心的问题。

一、案件的基本情况：
1994年10月，760厂在《人民日报》第五版刊登：“美乐电视郑重征集新商标、广告语”的广告。该广告载明：设美乐电视广告语采用奖一名，奖“美乐64cm彩王”一部；设美乐电视“广告语入围奖”10名，奖价值300元精美纪念品一份；被采用的美乐商标和广告语，版权归760厂所有。陈某按照该广告要求的条件，将其创作的广告语“看美乐电视，享美乐人生”寄给760厂，760厂予以签收。1995年1月，760厂在《人民日报》上公布广告语征集活动的结果名单中，“看美乐电视，享美乐人生”的广告语，并未被采用。760厂亦没有向陈某颁发广告中承诺的中奖奖品。1995年底，中央电视台播放美乐电视广告，该广告中中使用了“看美乐电视，享美乐人生”的广告语。陈某认为760厂侵犯其著作权，请求法院判决停止侵权，赔偿损失5万元，并承担诉讼费用。

二、本案的法律分析

（一）“看美乐电视，享美乐人生”的广告语，受著作权法保护

我国著作权法第三条第一款规定，本法所称的作品包括以文字形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等领域内的作品。显而易见，上述广告语，是以文字形式表达的，这种形式受著作权法保护，不应当存有争议。

由于著作权法保护的是独创性的智力成果，所以，如果广告语不具有独创性，当然也就不受著作权保护。这就是，并非所有的广告语都受著作权法保护的原因。从另外一个角度来讲，“广告语是作者独立完成的，与他人的作品相比该广告语代表了自己的个性和特点，就应当受著作权法保护”。

“看美乐电视，享美乐人生”的广告语是以文字的形式表现出来的，可以复制的，具有独创性的智力成果，所以陈某创作的广告语，应当受著作权法保护。

（二） 陈某是“看美乐电视，享美乐人生”的广告语的著作权人

本案中，760厂提出：“看美乐电视，享美乐人生”广告语，是史某在陈某创作之前创作的，并由该厂一直使用的。陈某不是第一个寄到该广告语稿件的作者。但是，760厂没有提供足够的证据，证明上述事实，因此，没有被法院采信。同时，二审法院指出：从该广告征集的要约中，公众无法知悉“看美乐电视，享美乐人生”这一广告语是早已创作使用并被排除在外的。依据征集广告约定的条件，只有被征集采用的广告词的著作权才归760厂享有。

法院的上述观点，包含了两层意思：
一是，对作品的创作，不要求与他人作品完全不同，即使完全不同，“只要是独立创作的结果，没有抄袭，同时有关表达有最低限度的创作特点”，就受著作权法的保护。

二是，由于广告语征集结果表明，“看美乐电视，享美乐人生”广告语未被采用，所以该广告语的著作权人仍是陈某。

（三）广告词的报酬及本案的赔偿额

广告词作为一种特殊的作品，因其价值本身的质量，使用的范围、使用的方式、使用的期限、使用的时间段等诸多因素的影响，其报酬标准不能等同于一般文字作品，不能以字数的多少来确定报酬标准。1996年法院就曾判决某电器公司支付岳某“横跨冬夏、直抵春秋”广告词作品，八个字的使用费2500元。针对侵权后的赔偿数额，法院可以参照广告的制作费，广告播出费，结合广告词本身的质量，在广告中的作用、使用范围、使用方式、使用的期限等因素来确定。这主要是因为广告词是广告的组成部分，广告的价格包含了广告词的价格，因此，应参照广告制作费，而广告的使用范围、方式、期限等是侵权的程度，因此也应适当考虑。

三、结合本案对广告实务界的几点建议

应当说，广告语著作权纠纷所涉及的法律关系并不复杂，但是，此类案件数量却很多，所带来的消极影响却不容小觑。

就本案所涉及的问题，提出如下几点建议，供广告界参考：
（一）征集广告语的行为要规范
不论是通过集会、活动的形式，还是通过新闻媒体刊登启示的形式，来征集广告语，其行为都要规范。不仅包括所要征集广告语的形式、要宣传的对象、权利的归属、报酬的支付，而且还包括广告语作品采用的标准、征集结果的公布等具体内容。与此同时，还要注意对广告语使用过程中证据的保存。相关的规则，应当经过法律专业人员进行审查。

相对于广告主或广告语的征集者而言，广告语的创作者或应征者，要保证应征作品的独创性。要保存好这方面的证据，这不仅是证明作者身份的有力证据，而且也是抗辩他人的有力证明。

（二）采用广告语时要明确著作权的归属
为了确保对广告语的充分利用，更好的宣传产品和服务，建议在采用广告语时，要明确著作权的归属。我国著作权法规定，转让法律规定的权利，应当订立书面的合同，包括如下主要内容：
1、作品的名称；
2、转让的权利种类、地域范围；
3、转让的价金；
4、交付转让价金的日期和方式；
5、违约责任；
6、双方认为需要约定的其他内容。

（三）充分利用权利担保条款的作用
面向社会征集广告语，容易产生与第三人的法律纠纷。比如，广告语的应征者存在抄袭或剽窃行为，或者应征者将与他人合作的广告语作为自己的作品应征的行为，都会造成对第三人合法权利的侵犯。而这种侵权行为发生的可能性又无法绝对地避免。建议通过权利担保条款，即“如果发生上述侵权行为，由此造成的损失由应征者来承担”的类似条款，以此来降低广告语的征集者或广告主的法律风险。

同样的道理，当广告语的著作权转让后，并不是因为广告语本身的原因，而是由于广告主或广告发布者的违法或不当行为，而给第三人造成损失的，这时就不应当由广告语的创作者承担责任了。这些问题也需要通过合同约定清楚。

四、本案中的相关名词解释：

（一）创作
一般认为，是指直接产生文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术作品的智力活动。为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助活动，均不视为创作。

（二）作者
创作作品的公民是作者。由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。

（三）要约
要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应符合下列规定：一是，内容具体确定；二是，表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。



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注：原文名称为《广告语著作权的法律保护》发表于《现代广告》杂志，见2002年4月，总第70期，84页。