广告语构成独创作品，引出50万元著作权官司

探未来行脚下

一句广告语引出50万元著作权官司


　　“天高几许问真龙”，这句只有七个字的广告语使南宁市一家企业的产品名声大震，然而这句让大众皆知的广告语也引出了一场著作权纠纷，并诉上法庭。原告认为他拥有这句广告语的著作权，使用企业侵犯了他的合法权益，向企业索赔50万元。
　　这是我国首例应征广告语著作权纠纷，引起了媒体和专家的极大关注，应征创作的广告语有没有著作权？征用单位有没有使用它的权利？5月31日，广西区高级法院作出终审判决，这场在广西纷争一时的官司尘埃落定，然而它带给人许多思考，许多专家认为案件中的几个争论焦点对于我国知识产权理论研究有一定借鉴意义，因此这是一个具有典型性的知识产权案例。
　　企业重金征广告语，“天高
　　几许？问真龙”获入围奖
　　2002年8月，当时的南宁卷烟厂为了新推出的产品软包装礼品“真龙”牌香烟打造品牌，委托南宁真龙伟业广告有限公司（以下称“真龙广告公司”）在报纸刊发启事，向社会公开有奖征集其新产品广告用语，要求文字简洁、易记，能充分体现产品的特色。
　　当年9月13日，真龙广告公司在南宁多家媒体上刊登“十万元诚征‘礼品真龙’广告用语”启事，启事注明了奖励办法，一等奖一名奖励8万元人民币；二等奖二名奖励各5000元人民币；三等奖三名奖金各1000元；入围奖14名，每名奖500元人民币。启事还对征集入选的广告语作了特别说明：“所有来稿概不退还，入围作品的使用权、所有权归南宁真龙伟业广告有限公司所属。”
　　八万元征集一条企业广告用语，如此高额的奖金在广西还是第一次，因而引起社会各界的广泛关注和参与。活动结束时，该活动共收到信件7153封，应征广告语5万余条，广告公司初步筛选公布，然后经读者投票评选及专家评定，评出了获奖作品。
　　2002年12月，真龙广告公司在媒体上刊登获奖公告，湖南的程兴国的“成功成就真龙”获一等奖，桂林日报记者刘毅的“天高几许？问真龙”等作品获入围奖。真龙广告公司在公告中通知：“凡获奖入围者，见本公告后，请携带有效证件参加颁奖典礼。”当年12月26日，南宁卷烟厂十万元征集广告用语活动颁奖典礼在南宁市夏威夷国际大酒店举行。一等奖获得者得到八万元奖励，入围奖得到奖金500元和御品“真龙”香烟（价值400元）一条。一些获奖者没有来参加领奖。
　　活动结束后，南宁卷烟厂首先以“成功成就真龙”的广告用语作宣传，在全国展开了铺天盖地的强势广告。2003年10月，南宁卷烟厂推出更高档次的尊品“真龙”，为此变更了广告用语，把原来的“成功成就真龙”换成了“天高几许问真龙”，一直沿用至今。“天高几许问真龙”的朗朗上口和宏大气势，加上真龙广告公司的强势宣传，使这句广告语很快老少皆知，对“真龙”产品档次的提高和品牌的树立起了极大的推动作用。
　　不知应征广告语被使用，
　　向广告公司讨说法无果
　　2003年11月，刘毅偶然间在桂林市南门桥南贸大酒店的屋顶看到，自己创作的广告语被去掉一个问号后，以“天高几许问真龙”制作了一张巨大的广告牌，接着又发现这句广告词铺天盖地地出现在报纸、电视、公共汽车、公园门票、客运车票上。自己的应征作品得以采用，刘毅感到十分的高兴，同时他也纳闷，自己的广告词被征用了，怎么没得到通知呢？他在投稿时，就把办公室电话、手机、小灵通号码及通信地址都寄给组委会了，他们不可能通知不到自己啊。刘毅于是去图书馆查阅南宁的报纸，看组委会是否公布了获奖的情况，一看才知道，早在2002年12月就公布了，并颁了奖，自己当时没看到。他觉得这事不能就这么算了，得有个说法。于是他打电话到真龙广告公司，接电话的人说叫他等候答复。刘毅一直等，然而迟迟没有人和他联系。刘毅认为其作品被选上后，真龙广告公司、南宁卷烟厂至今未按要约广告支付奖金已属于侵权行为，且不依法与其订立许可使用或转让合同，就修改成广告作品大量复制发表，严重侵犯了其著作权，也没有按启事所说支付他任何奖金和奖品，是对他的权利的侵犯。此后刘毅对真龙广告公司及南宁卷烟厂使用他的作品的方式、范围，两者取得的效益等进行取证。2004年5月，刘毅向桂林市中级人民法院递交诉状，状告南宁卷烟厂和真龙广告公司侵权，请求法院判令二被告立即停止侵害，在全国范围内撤回或消除被告所有广告中他的作品，在相关媒体上对他公开道歉，并赔偿他50万元。
　　一审认定作者拥有著作权，
　　判决企业赔偿48万
　　2004年12月13日，桂林市中级法院开庭审理此案。在法庭上，真龙广告公司辩称：其在报刊上刊登征集“真龙”广告用语启事，具体提出对广告语的文字、内容要求以及征集期限、奖励办法等内容，并明确了入围作品的使用权、所有权归属本公司。根据《合同法》第十四条规定，真龙广告公司的行为具备了民事要约的法律特征。原告如期投稿，并对征集启事无异议，其“勇于奉献”的行为已构成了民事法律上的承诺行为；并且，原告只要投稿，就与南宁卷烟厂形成了委托创作的合同关系，其作品一经入围，则著作权归属南宁卷烟厂，南宁卷烟厂即合法取得入围广告语的所有权。真龙广告公司也在媒体上履行了通知义务，刘毅未领取奖金、奖品，该公司无任何责任。
　　南宁卷烟厂也提出其与原告已在事实上形成了委托创作合同关系，根据《著作权法》第17条，其取得了“天高几许？问真龙”的著作权。
　　桂林市中级法院经审理认为，原告根据自己对“真龙”香烟品牌的认识、自己的文化底蕴及社会经验通过智力劳动，创造出“天高几许？问真龙”的广告语。该广告语是其独立创造的，具有独创性，其著作权依法在创作完成之日即属于原告刘毅所有。被告刊登的征集广告活动启事只是一种要约引诱而非要约，该启事声明“入围作品的所有权、使用权归真龙广告公司所属”属于该要约引诱的一部分，其征集行为仅是以一定的条件引诱有不特定的对象与之建立联系，对符合条件者再与之成立具体的法律关系的要约引诱。依照《著作权法》的强制性规定和要约引诱的法律特征，真龙广告公司必须在原告作品入围后，与原告另行签订作品许可使用或转让合同，要约引诱条款并不具备《著作权法》相关规定的作品许可使用或转让合同的要件。而原告刘毅并未与二被告签订委托创作合同，未接受二被告限定的任何创作内容，原告与二被告之间不存在委托创作合同关系。
　　根据“真龙”香烟在全广西、湖南省及其他地区的销售情况以及该广告产品覆盖区域情况，二被告侵权的范围是非常广、时间是非常长的；事实上，南宁卷烟厂已将该涉讼广告语作为其“真龙”品牌的象征和其企业精神的象征，该涉讼广告语对其“真龙”品牌知名度的提高起到了巨大的作用，收到了巨大的社会效益和经济效益，因此，在原告受到侵害的损失和被告获利均不能确定的情况下，应当参照广告行业的惯例，并依照《著作权法》第四十八条第二款之规定确定原告应当得到的赔偿数额。为此，法院判决二被告侵权成立，并赔偿原告48万元。
　　庭外调解要付47.8万，
　　双方无法达成共识
　　南宁卷烟厂、真龙广告公司对一审判决表示难以接受，但愿意与原告进行调解，在尊重事实和原创作者的劳动成果的前提下，南宁卷烟厂愿意以10万元人民币作为经济补偿一次性付给刘毅。刘毅对于南宁卷烟厂伸出的“橄榄枝”也有接过之意。2005年2月28日，刘毅去信南宁烟厂，表示同意南宁卷烟厂对其创作的广告语“天高几许问真龙”可免费再使用1年，并同意双方以10万元人民币进行调解结案，不再要求企业作公开的赔礼道歉以及拆除所有广告。他还提出和解的几个条件：“天高几许问真龙”作品的著作权等17项人身和财产权利仍属其所有，南宁卷烟厂必须支付其在制作广告语所进行的资料调研、市场分析以及后来长时间的诉讼、取证等相关费用，其中资料调研、市场分析、专家探讨、购买广告语专用策划软件和知识产权的人工报酬等计人民币16.8万元，诉讼、取证等相关费用21万元，加上这10万元，总共47.8万元。南宁卷烟厂、真龙广告公司对刘毅提出的总共47.8万元庭外调解的条件大吃一惊。本来他们认为案件判决结果存在着很大的争议性，此外，他们也对刘毅所称其在创作广告用语过程中一共花费了16.8万元表示质疑，因为他们向社会征集“真龙”香烟的广告用语一等奖的奖金为8万元，投入16.8万元去博取8万元的奖金，这样的“生意”谁会去做呢？刘毅称打官司诉讼、取证等相关费用21万元，这些巨额的费用没有提供任何票据，也无法说明是用于这场官司，无凭无据从何而来？一审法院判决真龙广告公司、南宁烟厂赔偿刘毅经济损失48万元，在庭外调解中，刘毅竟然索要47.8万元，比一审法院判决的结果仅仅少了2000元，这样的调解有多大意义？于是南宁卷烟厂、真龙广告公司认为对方没有诚意，拒绝了刘毅提出庭外调解的条件，表示提出上诉。
　　一审判决引出广泛争议，
　　“要约”理解各有不同
　　这场知识产权官司在广西社会各界引起了极大的争议，不仅是因为这句仅七个字的广告语一审判决48万元的巨额赔偿，也在于对一些法律概念的理解存在很大不同。征文广告是不是“要约”？应征作品是不是“委托创作”？作者没有去领奖算不算委托成立？作品入选了双方还要不要再签使用协议？有律师认为，一审法院判决被告侵犯原告著作权是正确的。侵权与否的关键，在于被告是否通过协议取得原告的著作权；而被告是否已经通过协议取得著作权的关键，又在于被告的征集广告是否属于要约。征集广告究竟属于要约还是要约邀请？目前比较一致的看法是，广告一般都属于要约邀请，只有在特定情况下才属于要约。在本案中，被告对参赛作品进行评选，并将结果公布，这种公布才是要约，而入围作品的作者去领奖，就构成了承诺；原告并没有前往领奖，不管是他没有看到公告还是故意不去，其法律后果都是没有对被告的要约作出承诺，因此，双方之间没有成立合同关系，被告不能取得作品的著作权。
　　广西大学法学院一位知识产权专家认为，烟厂将“天高几许问真龙”作为其广告语的使用不构成侵权。南宁卷烟厂通过广告公司发布的征集广告是要约邀请，刘毅把征集信寄给广告公司是个要约，发布的中奖公告是承诺。要约和承诺的结合就构成了一个委托合同，双方委托合同成立。
　　在委托合同成立的情况下，南宁卷烟厂对作品的使用是否侵权？著作权法对委托作品的著作权归属问题规定：双方有约定的，以约定为准，双方没有约定的，著作权属受托人。在本案中，南宁卷烟厂的征集广告中只规定了作品的使用权、所有权归卷烟厂所有，所以不能得出著作权已有约定的结论，作品的著作权应当属刘毅所有。作为委托人的卷烟厂，虽然不享有著作权。但根据司法解释的规定?熏在委托目的的范围内，卷烟厂享有使用作品的权利，所以南宁卷烟厂使用“天高几许问真龙”不构成侵权。
　　还有专家认为，“天高几许问真龙”这个广告语仅仅获得入围奖，但烟厂现在却将其作为主打广告语使用。因此对于该广告语应该给更高的奖项，例如二等奖或者三等奖，甚至是一等奖。也就是说，烟厂构成违约,应该承担违约责任,但是这个不同于侵权责任。
　　有市民认为，应征作品入围所得到的奖金，只是一种“中标奖”，并不能算是使用这篇作品的稿费，因此南宁烟厂在使用时，应该再另给报酬，就像出版社举办有奖征文，应征文章获奖了，发给奖金，但出书时，还得另给稿费或版权费，否则对应征者太不公平了。南宁卷烟厂通过这条广告获得了巨大的经济效益和社会效益，但广告创作者只获得500元人民币加一条烟，总让人觉得知识产权不值钱。也有市民认为：征稿公告只是一种邀请，并不能成为协议，因为它并没有经过双方的协商，更没有对双方的义务、责任、利益分配等详细规定，这种单方面的条款属于格式条款,霸王条款,是无效的。
　　也有律师认为一审判决的被告赔偿金额值得商榷。本案涉及的著作权比较特殊，既不能确定原告实际损失，也难以确定被告因非法使用原告作品的违法所得，惟一可行的就是法院的酌情判决了。但是，法院的酌情，也是应当有事实根据的，不能因为法律规定可以判决50万元以下，就给判个48万元。
　　高院终审判决，广告语
　　著作权“二权分立”
　　4月18日，广西区高级法院在南宁市中级法院审判大厅开庭审理这起备受关注的官司。在法庭上，上诉人和被上诉人仍就“天高几许问真龙”是否属委托作品展开激烈的争辩。上诉人律师称，其在广告语征集启事上明确载明，所有来稿不退回，入围作品使用权、所有权归本公司所有。启事具备民事要约的构件，虽然刘毅是原创作者，但只要投稿参选，就构成法律上的合同承诺要件，与上诉人形成了“委托创作合同”关系。刘毅的律师则认为，遵照履行合同的前提条件，“委托创作合同”必须是在创作之前签约承诺的，刘毅在投稿前就已经完成了“天高几许？问真龙”的创作，投稿后上诉人还能委托他创作什么东西呢？因此，所谓“委托创作合同”根本就不可能存在。此外，这种面向公众的征集启事不能构成委托创作合同，因为它没有明确双方的权利和义务。
　　5月31日，广西区高级法院对案件作出终审判决。法院认为：
　　“天高几许？问真龙”系委托作品。真龙广告公司在媒体上刊登征集广告语启事符合要约的构成要件，依法认定为委托创作合同的要约，而且是一个附生效条件的要约，只有条件成就，要约才生效，即应征作品按约定被评选进入前20名之后，委托创作合同成立并生效。真龙广告公司于2002年12月23日在媒体上刊登进入前20名的作品名单，本案争诉作品“天高几许？问真龙”列入其中，本案委托创作合同也于2002年12月23日成立并生效，并且刘毅在投稿时没有提出异议，对刘毅就具有约束力。
　　广告语的著作人身权、财产权各有所属。著作权包括著作人身权和著作财产权两大类；其中著作财产权是指著作权人自己使用或者授权他人以一定方式使用作品而获得物质利益的权利。真龙广告公司在征集广告语启事中约定“入围作品的使用权归南宁真龙伟业广告有限公司所属”，应该认定为对入围作品著作财产权中的使用作品的权利归属作出明确约定，该约定具有法律效力，所以涉案作品“天高几许？问真龙”著作财产权按合同约定属于委托人真龙广告公司所有。另外，作品的使用权是获得报酬权的基础，使用权的转让也意味着报酬权的转让，所以涉案作品“天高几许？问真龙”著作财产权按合同约定属于委托人真龙广告公司所有。著作人身权即发表权、署名权、修改权和保护作品完整权，因委托合同没有作出明确约定，应属于受托人刘毅所有。南宁卷烟厂和真龙广告公司的行为并没有侵犯刘毅的著作人身权。至于真龙广告公司没将奖金发给刘毅，是另一法律问题。
　　广告语可继续使用。南宁卷烟厂和真龙广告公司在委托创作的特定范围内使用涉案作品行为不构成侵权，可以继续在特定范围内使用广告语“天高几许问真龙”。
　　法院判决驳回原告刘毅的诉讼请求。终审判决后，刘毅表示对这个判决难以接受，保留申诉的权利；南宁卷烟厂、真龙广告公司则认为判决正确，并表示他们仍然欢迎刘毅来领取500元人民币奖金和价值400元人民币的一条真龙礼品香烟。