商标近似侵权判定中的混淆性近似判断标准

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【裁判要旨】


我国商标法第五十二条规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”，构成侵犯注册商标专用权的行为。在商标近似侵权司法判定中，从制止商标侵权的目的是禁止市场混淆的前提出发，只有构成混淆性近似，才能构成商标侵权判定中的近似，而不仅仅是商标各要素在事实上的近似。在判断混淆或混淆的可能性时，不能仅比对商标或标识本身的近似性，还应当考量商标或标识整体的使用环境和状态、被诉侵权人的主观意图等因素，进行公平合理的判断。

    【案情】

    案号：(2012)渝五中法民初字第143号。
    原告：龙庆物业发展（重庆）有限公司（简称龙庆公司）。
    被告：重庆协信远创房地产开发有限公司（简称远创公司）。
虹活有限公司是第779256号文字商标“時代廣場”的权利人，该注册商标核定服务项目第36类，包括不动产出租和管理。 2002年4月30日，虹活有限公司授权龙庆公司使用“时代广场”注册商标。龙庆公司获得授权后将其开发的位于重庆市渝中区青年路5号的地产项目命名为“（重庆）时代广场”。2011年9月16日，虹活有限公司授权龙庆公司处理“时代广场”商标在重庆区域内被侵权使用的相关事务，授权范围包括受托人有权提起诉讼。2011年10月18日，重庆时代广场重新装修后开业，众多新闻媒体对重庆时代广场的开幕仪式进行了报道；随后，重庆时代广场陆续推出一系列的商业和宣传活动，还派出工作人员在轻轨入口及商场大门口处派发宣传单进行广告宣传和市场宣传。2011年10月28日，远创公司开发建设的协信•星光时代广场正式营业，该商场前方立柱有“协信•星光时代”字样，建筑物玻璃外墙上有“星光时代广场”文字与图形组合标识。协信•星光时代广场开业前后，《重庆晨报》、《重庆晚报》等媒体以“协信星光闪耀时刻”、“协信星光系商业发力”为标题进行了报道。远创公司还与重庆高捷轻轨广告有限公司签订合同，约定轻轨3号线南坪车站缀名名称为“协信星光时代”，轻轨列车到南坪站时，语音报站系统播报：“南坪-协信星光时代到了”。龙庆公司认为远创公司擅自使用“时代广场”商标，在相同的服务范围内使用近似的名称，造成了相关公众的混淆和误认，侵害了龙庆公司的合法权益，遂诉至法院，请求判令远创公司停止侵权并赔偿50万元。

    【审判】

    重庆市第五中级人民法院认为，原告请求保护的商标“時代廣場”取得了国家商标局的商标注册证，符合商标法所规定的显著性特征。虽然原告请求保护的文字商标“時代廣場”为繁体字，但由于该商标的权利人虹活有限公司的住所地在香港，使用繁体字符合香港的习惯。龙庆公司经虹活有限公司许可使用“時代廣場”商标，其作为内地的公司，使用该注册商标的简化字亦符合内地的习惯。因此，龙庆公司使用注册商标“時代廣場”的简化字“时代广场”，或者以“重庆时代广场”的标识进行使用的行为，属于对其享有权利的“時代廣場”注册商标正当、合理的使用行为，且简化字“时代广场”亦在文字商标“時代廣場”的权利边界之内，故远创公司关于原告请求保护的商标不具有显著性、原告使用简化字不属于商标使用行为的答辩理由，法院不予支持。
    关于被诉标识“星光时代广场”与原告请求保护的注册商标是否构成近似的问题。商标法第五十二条第（一）项规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”，构成侵犯注册商标专用权的行为。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”。因此，从制止商标侵权的目的是禁止市场混淆的前提出发，只有构成混淆性的近似，才能构成商标侵权判定中的近似。就本案而言，龙庆公司主张权利的商标为文字商标“時代廣場”，远创公司使用的标识主要有“协信•星光时代”、“协信•星光时代广场”、“星光时代•星动重庆”文字标识以及双“S”图形及“星光时代广场”文字与英文“starlight place”的组合标识共五种使用方式。龙庆公司认为含有“星光时代广场”字样的标识与其请求保护的注册商标相似。重庆市第五中级人民法院认为，虽然就“星光时代广场”文字而言，其包含了原告请求保护的商标的全部文字，在文字上具有一定近似性，但仅仅比对标识文字部分本身的近似性是不够的，还应当综合考量远创公司的主观意图、标识整体的使用环境和状态等因素，结合相关市场实际情况，进行公平合理的判断。首先远创公司在其建筑物前醒目位置有“协信•星光时代”字样，结合远创公司在轻轨三号线南坪站语音播报系统中实际播报站名为“南坪-协信星光时代”的实际，证明远创公司使用的标识主要含义在于突出“协信•星光时代”。远创公司虽然使用了含有“星光时代广场”文字字样的标识，但使用时并未将“时代广场”的文字部分突出使用。因此，远创公司的行为不属于刻意模仿知名商标或品牌的行为，其主观上并无利用原告请求保护的商标的声誉和知名度，也没有故意造成消费者混淆、误认的主观意图。其次，“星光时代广场”开业之后，无论是远创公司的宣传，还是媒体的报道，均称“星光时代广场”同“星光68广场”一样，同属协信集团的“星光系列”项目，远创公司使用“星光时代广场”的方式是“星光时代”+“广场”，而广场属于通用词语，原告亦承诺放弃“广场”两字的专用权。再次，“星光时代广场”文字与其他元素一起构成一个整体标识，故不能单纯就“星光时代广场”文字与文字商标“时代广场”进行比对，还应当就诉争标识的整体与原告请求保护的注册商标进行比对。从远创公司使用标识的整体情况来看，标识“协信•星光时代广场”中在“星光时代广场”前加有“协信”商标；组合标识“星光时代广场”的两种使用方式中，虽然双“S”图形的位置有所不同，但两种使用方式中均有双“S”图形标识，且双“S”图形标识处于整个标识组合中的醒目位置，占据标识的主要部分，并与英文“starlight place”组合使用，且英文“starlight place”的中文含义与其使用方式为“星光时代”+“广场”的方式相吻合。因此，综合远创公司使用标识的整体情况、使用环境和状态，被诉标识足以使原、被告双方的相关服务或产品产生明显区别，不会造成市场混淆或误认。但法院同时认为被诉标识中含有的“星光时代广场”文字与原告请求保护的商标“时代广场”在文字的构成要素上毕竟具有一定程度的近似性，故远创公司在使用被诉标识中的“星光时代广场”文字时，应当限于现有的使用范围、使用环境和使用方式，并保证标识的整体性和完整性，保持与原告请求保护的注册商标有明显区分的使用环境和状态，尽可能避让原告请求保护的注册商标。
    综上，重庆市第五中级人民法院认为被诉含有“星光时代广场”文字的标识与原告请求保护的注册商标具有明显区别，不能认定为侵犯注册商标专用权意义上的近似商标，判决驳回了龙庆公司的诉讼请求。一审宣判后，双方均未上诉，现该判决已发生法律效力。
   【评析】

    本案涉及商标近似侵权判定中商标近似的判断标准问题。我国商标法第五十二条第一项规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”，构成侵犯注册商标专用权的行为。由于该条规定非常原则，导致目前司法实践中对商标近似的判断标准不尽相同。第一种观点认为应当适用“近似即混淆”（商标表征在事实上的近似即认为构成混淆）的标准；第二种观点认为，“来源混淆”是认定“商标近似”的构成要件，应当适用“混淆性近似”（来源混淆原则上即构成商标近似）标准。从商标制度的法理基础看，笔者赞同第二种观点。
    一、商标侵权混淆性近似判断标准的正当性分析
   （一）从商标的形成过程看现代商标功能
    “商标”的英文是“Brand”，意思是“烧灼，打洛印于……”。据考证，烙在牛或其它动物身上的印记可能是人类使用的第一种标记，古代人们用这种方式来区分私有财产。一些狩猎民族在武器上作出标记，通过标记确定猎物归属。由此可见，早期标记的作用是确定财产归属，以区分所有权。《吕氏春秋》中首次提到“物勒工名”，意思是器物的制造者把自己的名字刻在上面；《唐律疏议》也明文规定：“物勒工名，以考其诚，功有不当，必行其罪。”但究其实质，“物勒工名”制度并非是一种权利，而是一种责任，即向官府承担的质量保证责任。古代招牌的使用更接近于现代意义上的商标，《韩非子·外储说右上》中记载：“宋人有沽酒者，升概甚平，遇客甚谨，为酒甚美，悬帜甚高”。随着贸易和商业的发展，当货物开始运往不同的国家和地方时，消费者和生产者之间不再是当面交易，于是，这些标记的目的性指向也逐渐发生了改变，特别是当市场对某个或某些生产者的物品形成偏好时，那些最初为确定责任而标注的强制性标记就起到了识别货源的作用。[1]
    从商标的形成过程看，现代商标有三个历史起源：一是财产所有权的标记；二是用于追究生产者责任的生产标记；三是古代的店铺招牌。无论是为了区分所有权，还是为了区分责任，亦或是店铺招牌，使用标记的目的都是为了便于识别。因此，“区分或者标识功能无疑是商标的主要功能或者基本功能，也是其原始功能。不具有来源识别意义的商标不能称其为商标。”[2]
    （二）从商标功能看混淆性近似判断标准的正当性
    现代商标制度中，有学者提出商标的功能有识别功能、品质担保功能、广告功能等。但笔者认为：首先，商标的识别功能是最基本的功能。在现代工业化和全球化的背景下，正如美国学者弗里德曼所说：“在或多或入基于自由经营的批量生产中，商标发挥着至关重要的作用。为了争夺消费者，各商家进行着激烈的竞争；然而许多商品从工厂倾泻出来时，其区别仅仅在于包装和名称。”[3]正是商标的识别功能才为消费者或者终端使用者识别被标识的商品的来源提供保障，其方式是因不具有任何混淆可能性而使其能够与他人商品或者服务区别开来。其次，关于商标的品质担保功能。与其说品质担保是商标的功能，不如说品质担保是生产者或经营者的义务，应该属于“责任范畴”的概念，有助于消费者识别责任主体。再次，关于商标的广告功能。商标的广告功能是对识别功能的延伸，也是对商标识别功能的一种商业利用。商标如果没有识别性，商标的广告功能将会不复存在。因此，商标的所谓品质担保功能、广告功能都是从商标识别功能中衍生出来的功能，必须依附识别功能的“主干”，其品质担保功能、广告功能等才能“枝繁叶茂”。商标的识别功能应当是其基础的甚至是唯一核心的功能。商标的识别功能既包括商品来源的识别，亦包括责任主体的识别。之于前者，商标识别的是“物”；之于后者，商标识别的是“人”,从而使商标识别功能实现了识别“物”和“人”的统一。[4]
    如前所述，商标的核心功能是识别功能，即区分商品或者服务的来源，也就是说，只要普通消费者能够区分商品或者服务的来源，换言之，即商标的识别功能得到了发挥，就不应当存在侵权的问题。[5]因此，在商标近似侵权的司法判定中，“商标近似首先是一个法律概念（指商标法意义上的近似），而不仅是一个事实概念，即从制止商标侵权的目的是禁止市场混淆的前提出发，只有构成混淆的近似（混淆性近似），才能构成商标侵权判定中的近似，而不仅仅是商标各要素在事实上的近似。”[6]美国兰哈姆法第32条第（1）项规定：“凡商标使用于商品之上，足致消费者对于商品之来源发生混淆、误认或受欺骗者即构成商标之近似。”[7]，笔者理解，该条规定首先需要对商品来源的混淆或者混淆可能性作出判断，只要在商品或者服务的来源上具有混淆或混淆的可能性，即使商标在外观、读音、含义等事实上近似程度一般或有一定的区别，仍应当认定构成商标侵权，正如TRIPS协定第16条第一项强调的也是混淆可能性一样。[8]可见，混淆性近似作为商标近似侵权的判定标准，是各国商标法的普遍要求，亦为相关国际条约所接受。根据我国商标法第五十二条第一项规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”，构成侵犯注册商标专用权的行为。虽然该条规定并未明确将混淆作为商标相似侵权的构成要件，但最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款对商标近似的定义进行了明确。[9]因此，笔者认为，通过对商标形成过程的历史和商标功能的法理分析，应当正确理解商标法第五十二条所规定的商标相似侵权判断标准，在司法实践中统一“混淆性近似”的判断标准，且应当重点考量“商品或服务来源的混淆或混淆可能性”，而不只是考虑商标本身的近似性。
    二、商标侵权判定中混淆性近似需考量的因素
    美国《不正当竞争法重述》（第3版）的评论指出：“随着行为人的标识与商标所有人的商标之间的近似性的减弱，其他因素，诸如比较各自的营销方式和购买者的注意程度，就更有重要性。在涉及竞争性商品的案件中，法院在决定被控标识是否为‘混淆性近似’时，有时需要探究这些因素。这意味着，该标准包括比较两个标识之外的考量。”[10]欧盟《商标指令》指出，混淆可能性的认定取决于多种因素，特别是取决于商标的市场知名度，使用的标识与注册的标识之间形成的联系，商标与标识以及所使用的商品或者服务之间的近似或者类似的程度。[11]可见，认定混淆或混淆的可能性需要考虑多种因素。司法实践中，“法院在判定是否存在混淆之可能时，其所审视的是诸如以下这些方面，即原始商标和被控侵权的商标之间在拼写上的相似性、原始商标的强度、所涉及产品的相似性、该等产品的消费者是否重合、产品是否通过相同的经销店出售以及消费者对这些产品的内行程度。”[12]美国《侵权法重述》第731条还列举了考察混淆可能性的9个基本因素：（1）产生误认的可能性；（2）扩展业务产生竞争的可能性；（3）共同购买者或使用者的情况；（4）销售渠道；（5）产品或服务功能上的关系；（6）商标显著性；（7）消费者注意程度；（8）商标使用时间的长短；（9）行为人选择和使用商标的意图。因此，法官在认定混淆或者混淆的可能性时应尽量综合考量各种相关因素，并将认定的理由写入裁判文书，以增强裁判的公信力和可信度。最高人民法院在（法国）拉科斯特股份有限公司与（新加坡）鳄鱼国际机构私人有限公司商标侵权纠纷案中认为，“由于不同案件诉争标识涉及情况的复杂性，认定商标近似除通常要考虑其构成要素的近似程度外，还可以根据案件的具体情况，综合考虑其他相关因素，在此基础上认定诉争商标是否构成混淆性近似。诉争商标虽然在构成要素上具有近似性，但综合考量其他相关因素，仍不能认定其足以造成市场混淆的，不认定其构成侵犯注册商标专用权意义上的近似商标。”[13]因此，在商标侵权判定中，需综合考虑各种因素，因为商标近似或许是导致消费者混淆的原因，但并非唯一原因，相似商标也未必导致消费者混淆，如汽车领域的“H”近似商标、新加坡和法国“鳄鱼”近似商标等。司法实践中，必须兼顾到商标权人利益、竞争者利益、消费者利益及公共利益的之间的相互平衡，因为如果允许某一市场主体对某一商标或与近似商标或标识享有绝对的禁止权，赋予其宽泛的权利边界，将有违市场主体的公平竞争属性，进而损害消费者利益甚至损害公共利益。
    具体到本案而言，首先，考量行为人的主观意图。法院根据被告远创公司在其建筑物前广场立柱上使用的“协信•星光时代”文字标识以及轻轨站名的实际报站为“协信•星光时代”的事实，认定远创公司的行为不属于刻意模仿知名商标或品牌的行为，其主观上并无利用原告请求保护的商标的声誉和知名度，也没有故意造成消费者混淆、误认的主观意图。其次，考量商标显著性以及实际使用情况。“时代广场”注册商标中，“广场”两字作为通用词语，权利人显然不具有专用权；从龙庆公司使用“时代广场”的具体情况看，从2004年获得商标授权至2011年重装开业之前的时间段内，其商标的使用频率和宣传力度都比较弱。再次，考量商标本身的近似性。无论从商标文字上的含义、字形，还是从形状、读音来看，“星光时代”与“时代广场”显然都不应当具有近似性。最后，标识整体使用环境的考量。虽然“星光时代广场”包含了注册商标“时代广场”的全部文字，但远创公司在使用“星光时代广场”时，或加入“协信”，或加入双“S”图形，且与始终英文“starlight place”组合使用，形成了标识的整体区别性。正是基于以上综合因素的整体考量，法院做出了不相近似的认定。当然，结合案件的具体情况，商品类型和消费者的注意程度也是重要的考量因素。如常识表明，对于购买汽车、游艇等贵重、奢侈品的消费者而言，通常情况下，这不会是一种凭“一般印象”就会立即购买的产品，购买者的高度的谨慎程度必然会减少混淆的概率；相反，如果是购买一袋方便面或一瓶啤酒，这种较便宜的商品的购买者通常在购买时注意较少，在作出购买决定时不会花太多的时间进行考虑，则因商标近似而造成产品来源的混淆的可能性就越大。

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*重庆市第五中级人民法院副院长。
* *重庆市第五中级人民法院助理审判员。

[1] 孙英伟：《从商标形成过程谈现代商标的功能》，《商业时代》，2012年第2期。
[2] 孔祥俊：《商标和不正当竞争法原理和判例》，法律出版社2009年第1版，第43-44页。
[3] ［美］劳伦斯•M•弗里德曼：《美国法律史》，苏颜新等译，中国社会科学出版社2007年版，第474页。
[4] 余俊：《商标功能辨析》，《知识产权》，2009年第11期。
[5] 驰名商标淡化理论中所淡化的是商标的显著特征或者广告价值，其与传统的以“相同或相似”为基点的商标侵权理论不同，商标淡化理论摒弃了“混淆”标准，确立了一整套与传统商标混淆侵权理论不同的商标侵权制度。因此，本文并不探讨驰名商标的反淡化保护问题。
[6] 孔祥俊：《商标和不正当竞争法原理和判例》，法律出版社2009年第1版，第249页。
[7] 曾陈明汝：《商标法原理》，中国人民大学出版社2003年第1版，第299页。
[8] TRIPS协定第16条第一项规定：“注册商标所有人应当享有下列专用权，即阻止所有第三人在贸易过程中不经所有人同意，在具有造成混淆的可能性的情况下，在相同或者近似的商品或者服务上使用相同或者近似的商标。
[9] 《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款：商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图