深圳市顺敬机械设备有限公司、陈政贤与深圳市益斯达机电设备有限公司、夏传春侵害...

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广东省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2014）粤高法民三终字第584号

上诉人（原审原告）：深圳市顺敬机械设备有限公司。住所地：广东省深圳市宝安区裕丰花园零巷1号101铺。
法定代表人：林彩霞，该公司总经理。
上诉人（原审原告）：陈政贤，男，1967年2月16日出生。
两上诉人共同委托代理人：孙大勇，广东前海律师事务所律师。
两上诉人共同委托代理人：马戎，广东前海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市益斯达机电设备有限公司。住所地：广东省深圳市宝安区西乡街道第一（崩山）工业区14号（手套厂）厂房第一层1号。
法定代表人：夏传春，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：夏传春，男，汉族，1970年12月18日出生。
两被上诉人共同委托代理人：姜胜攀，广东国欣律师事务所律师。
上诉人深圳市顺敬机械设备有限公司（以下简称顺敬公司）、陈政贤因与被上诉人深圳市益斯达机电设备有限公司（以下简称益斯达公司）、夏传春侵害外观设计专利纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2013）深中法知民初字第610号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年3月14日，陈政贤向中华人民共和国国家知识产权局申请名为“环形绕线机（迷你型）”的外观设计专利，于2011年7月27日获得授权，专利号为ZL201130034647.3，专利权人是陈政贤。专利登记簿副本显示，该专利年费已经缴纳至2014年3月3日。2011年8月26日，陈政贤与顺敬公司签订《专利独占实施许可合同》，将ZL201130034647.3号外观设计专利授权顺敬公司独占实施，许可期限自2011年8月27日至2016年3月4日，每年许可使用费40万元人民币。授权许可被许可方在中国大陆区域内独占实施许可生产制造、销售、进出口及使用专利权所及的商品，在合同有效期内，如发生第三方侵犯本合同所涉及的专利权及相关权益，许可方特别授权被许可方以其自身名义采取包括投诉或行政调处、举报、公证、诉讼、海关备案与查扣等一切必要法律措施予以阻止。
2013年8月9日，顺敬公司以“严立人”名义在网上与益斯达公司签订《销售合同》，以人民币17000元的价格购得1台EWM-4B环形绕线机。顺敬公司并申请深圳市公证处对双方网上邮件往来、所签合同等内容进行公证，深圳市公证处为此出具了（2013）深证字第130937号公证书。
益斯达公司宣传册、深圳市公证处（2013）深证字第107284号公证书显示，在益斯达公司宣传册及阿里巴巴公司网站上，益斯达公司展示了被控侵权的 EWM-4B环形绕线机，益斯达公司还宣称从2002年就开始研发制造环型绕线机。
顺敬公司明确在本案中指控EWM-4B环形绕线机（又称mini-4B）侵权，顺敬公司主张夏传春、益斯达公司共同侵权，应承担连带赔偿责任，赔偿金额由人民法院酌定。
比较被控侵权的EWM-4B环形绕线机与顺敬公司本案请求保护ZL201130034647.3号外观设计专利。涉案外观设计专利包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、使用状态参考图。涉案外观设计专利简要说明记载，本外观设计的设计要点：在于产品的整体设计。最能表明设计要点的图片或者照片：主视图。从专利主视图来看,产品底部为机体,机体后部成倾斜面,在该倾斜面上部右侧设有操作面板,在该机体的前部顶面的左侧设有机头,右侧则设有操作按钮区;在该机头的左侧设有电机,在该机头的上端设有手柄和线夹,在该机头的前端则设有夹具，在机体的右后方设有工作照明灯。机体后部左侧为线圈，线圈上安装有线桶。机体的底部设计有安装边。从专利后视图来看，机体后端面为长方形，在其左边为线路插孔以及电线，其右边为黑色方形的散热风扇。在机体的左上方为工作用照明灯，右侧前部为线圈，线圈上安装有线桶，线桶之后为机头和电机。从专利左视图来看，产品机体整体呈阶梯形，机体顶面呈两次倾斜变化，第一次的倾斜度比较大，第二次则明显倾斜度变小（第二次倾斜后的面称为第二倾斜面）。在机体的左侧前部为线圈，线圈上安装有线桶，线桶之后设有工作用照明灯，在第二倾斜面上设有机头等部件。其中，在机头的左部设有电机，右部设有手轮，整体机头的左面设有护罩。机体后端的散热风扇突出于机体表面。从专利右视图来看，产品机体整体呈阶梯形，机体顶面呈两次倾斜变化，从右往左看，第一次的倾斜度比较大，第二次则明显倾斜度变小。在机体的右部前端设有工作用照明灯，后端为线圈，线圈上安装有线桶。在第二倾斜面上设有机头等部件。其中，在机头的左端设有夹具，右部未设有护罩，机头中的各种零部件均裸露在外。机体的右端面的中间部位设有黑色方形散热风扇，右部则设有开关。机体表面为平滑表面。从专利俯视图来看，机体的第二倾斜面上自左向右分别设有电机、机头、操作按钮区，在机体的第一次倾斜的面上（第一倾斜面）的右端设有操作面板，在机体的左上端设有线圈，线圈上安装有线桶。右上端设有工作用照明灯。在机头的上端设有线夹。从专利仰视图角度来看，为绕线机底部，为长方形底板。专利使用状态参考图外观与专利主视图、右视图基本一致，角度略有不同。
被控侵权产品与专利产品主视图的主要区别在于：专利产品的后端设有线桶及其内部的线圈，被控侵权产品没有该线桶及其内部的线圈；被控侵权产品机体长宽比值与涉案专利长宽比值略有不同。被控侵权产品与专利产品后视图的主要区别是：专利图片中有线圈及线桶，而被控侵权产品则没有，从而，被控侵权产品可以从后视图直接看到机头，二者线路插孔及铭牌位置及形状也存在不同。被控侵权产品与专利产品左视图的主要区别是：专利图片中有线圈及线桶，而被控侵权产品则没有；被控侵权产品的机头整体呈近似矩形，下部有少量空隙，专利产品的机头整体呈倒L形，下部空隙较大；被控侵权产品夹具伸出机体之外，专利夹具与机体基本平齐；被控侵权产品左侧台阶较专利窄。被控侵权产品与专利产品右视图的主要区别同左视图区别一致。被控侵权产品与专利产品俯视图的主要区别是：专利图片左上端有线圈及绕线桶，而被控侵权产品没有；被控侵权产品的机体上部比专利产品的机体上部要窄，被控侵权产品整体轮廓接近正方形，长宽比值较小，专利整体轮廓呈长方形，长宽比值较大；被控侵权产品夹具伸出机体之外，专利夹具与机体基本平齐。从仰视图角度，二者长宽比例略有区别。从使用状态参考图来看，被控侵权产品与专利产品的差别在于：被控侵权产品无线圈以及线桶、机体后部比较窄、夹具明显伸出机体、机头上端较宽。
顺敬公司为本案诉讼支出公证费人民币3600元、购买产品费人民币17000元，律师费人民币20000元。
北京市海诚公证处所出具（2014）京海诚内民证字第02480号公证书记载：夏传春的委托代理人郭甜于2014年3月21日来到北京市海诚公证处，申请对其在中国国家图书馆总馆北区（新馆）四层保存阅览室借阅有关期刊并进行复印的行为、过程进行保全证据公证。当日下午，公证处公证员王征、公证员助理王朝阳与委托代理人郭甜来到中国国家图书馆总馆北区（新馆）四层保存阅览室，借阅了《国际电子变压器》期刊合订本（2001年2月-2001年5月合订本一本、2001年6月-2001年9月合订本一本、2001年10月-2001年12月合订本一本、2004年6月-2001年7月合订本一本）共四本，并到复印处，将上述期刊合订本交由工作人员，对合订本内各月刊的封面、书刊装订单页、封底及有关广告页面（广告页面摘自2001年7月刊内一页、2004年7月刊内一页）进行了复印。该公证书附件显示，《国际电子变压器》2001年7月刊、2004年7月刊均刊载有福联（香港）机械有限公司就RUFF绕线机所作广告宣传，并附有RUFF绕线机立体图。
夏传春、益斯达公司在本案中提出现有设计抗辩，夏传春、益斯达公司主张被控侵权产品使用现有设计的主要证据既包括相关网站所公开产品图片，也包括《国际电子变压器》所刊载产品图片。
以上事实，有专利证书、专利登记簿副本、专利独占实施许可合同、公证书、被控侵权产品实物、一审庭审笔录等在卷佐证。
原审法院认为：本案属于侵害外观设计专利权纠纷。本案争议焦点在于夏传春、益斯达公司所提现有设计抗辩是否成立。
原审法院认为，所谓现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。夏传春、益斯达公司主张被控侵权产品使用现有设计的主要证据既包括相关网站所公开产品图片，也包括《国际电子变压器》所刊载产品图片。
原审法院认为，随着科学技术的发展，包括经贸等在内的各种活动越来越多地通过网络进行，因此，原审法院不赞成简单地将网络证据予以排斥。但是，必须注意到，网络环境具有复杂性，容易因技术原因或人为干预发生变动，故而对于网络中出现的证据亦不能不加审查予以接纳。原审法院认为，夏传春、益斯达公司所提交公证书能够证明在公证之时，、、 estarmachinery.oemresource.com、http：china.eb80.com、 等网站确有与顺敬公司、陈政贤请求保护涉案专利外观近似的产品公开，但上述产品图片由何主体上传、上传时间、网站开办者、管理者是否进行审核、控制等均不明确，且顺敬公司、陈政贤对上述网络证据提出了诸多质疑，夏传春、益斯达公司未能予以澄清，故原审法院对上述证据不予采信。根据现有证据，《国际电子变压器》未在我国新闻出版署办理登记备案，从这个意义上，《国际电子变压器》属于非法出版物。但是，夏传春、益斯达公司所提交公证书证明，国家图书馆收藏了2001年2-5月、6-9月、10-12月刊合订本以及2004年6- 7月《国际电子变压器》合订本，《国际电子变压器》2001年7月刊、2004年7月刊中的广告宣传页中载有福联香港机械有限公司的德国RUFF绕线机产品立体图。原审法院认为，上述事实可以证明《国际电子变压器》确系定期出版发行，且2001年7月、2004年7月刊公开了福联香港机械有限公司的德国RUFF绕线机产品立体图。将该德国RUFF绕线机立体图与被控侵权的EWM-4B环形绕线机以及顺敬公司、陈政贤本案请求保护ZL201130034647.3号外观设计专利相比较，该德国RUFF绕线机立体图显示，产品底部为机体,机体后部成倾斜面,在该倾斜面上部右侧设有操作面板,在该机体的前部顶面的左侧设有机头,右侧则设有操作按钮区，在该机头的左侧设有电机,在该机头的上端设有手柄和线夹,在该机头的前端则设有夹具，在机体的右后方设有工作照明灯。机体左后方设有线圈及线桶。机体的底部设计有安装边。从立体图角度，被控侵权的EWM-4B环形绕线机外观与德国RUFF绕线机基本一致，二者与顺敬公司、陈政贤本案请求保护外观设计专利则存在一定区别。
综上，本案被诉侵权产品与顺敬公司、陈政贤授权外观设计产品视图的外观既存在近似外观设计特征，亦存在不同设计特征，但被诉侵权产品所使用的外观设计主要部分已经在涉案专利申请日前被2001年7月、2004年7月《国际电子变压器》德国RUFF绕线机立体图公开，根据我国专利法第六十二条规定，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权，夏传春、益斯达公司被控侵权产品不落入顺敬公司、陈政贤外观设计专利权保护范围。夏传春、益斯达公司辩解有理，原审法院予以采信，顺敬公司、陈政贤诉讼请求不成立，原审法院予以驳回。
原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十条、第十一条、第六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决:驳回深圳市顺敬机械设备有限公司、陈政贤的诉讼请求。一审案件受理费人民币6409元，由深圳市顺敬机械设备有限公司、陈政贤负担。
顺敬公司、陈政贤不服原审判决，向本院提起上诉称，请求判令：1、撤销深圳市中级人民法院（2013）深中法知民初字第610号民事判决，改判支持两上诉人一审提出的全部诉讼请求；2、改判两被上诉人承担一、二审诉讼费用。理由如下：1、《国际电子变压器》中的立体图并不能作为有效的现有设计抗辩的证据，一审法院仅根据《国际电子变压器》中的立体图就认定被诉侵权产品所使用的外观设计属于现有设计的做法错误。2、一审法院在判定被诉侵权产品与所示设计是否构成近似采用与专利审查、确权中判定外观设计专利与现有设计是否构成近似的判定标准不同的判定标准，实际上向社会传达了不良的专利保护信号，并在客观上会阻碍中国的技术进步。3、《国际电子变压器》为非法出版物，由于其记载的公开时间不可信，所以不能认定被诉侵权产品所使用的外观设计主要部分已经在涉案专利申请日前被公开。综上，原审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法改判。
被上诉人夏传春、益斯达公司答辩称：一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。
被上诉人夏传春、益斯达公司二审期间提交了国家知识产权局专利复审委员会于2014年7月11日作出第23221号无效宣告请求审查决定书，宣告涉案名称为“环形绕线机（迷你型）”、专利号为ZL201130034647.3的外观设计专利权全部无效。
顺敬公司、陈政贤对上述证据的真实性、关联性予以认可，但不认可其合法性，认为1、《国际电子变压器》为非法出版物，专利复审委引用当中的图片作为现有设计图片进行比对，不是有效的证据；2、《国际电子变压器》所涉立体图没有包括涉案专利左视图以及后视图，专利复审委在忽略涉案专利左视图以及后视图的情况下与《国际电子变压器》立体图进行比对，判断方法错误，也是非法的。
本院经审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。
另查明：国家知识产权局专利复审委员会于2014年7月11日作出第23221号无效宣告请求审查决定书，宣告涉案名称为“环形绕线机（迷你型）”专利号为ZL201130034647.3的外观设计专利权全部无效。
本院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。专利权合法有效是法院提供专利保护的前提和基础。《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款规定，宣告无效的专利权视为自始即不存在。由于顺敬公司、陈政贤享有的涉案外观设计专利权被国家知识产权局专利复审委员会宣告全部无效，故视为自始不存在。因此，顺敬公司、陈政贤提起诉讼缺乏权利基础，不是适格的诉讼主体，应当驳回其起诉。根据本院二审期间出现的新证据，应当驳回起诉，但是原审法院根据一审审理期间专利权的状况做出处理并无不当。
综上所述，陈政贤、深圳市顺敬机械设备有限公司的上诉理由不能成立，依法应予驳回。根据《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项、《诉讼费用交纳办法》第八条第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销广东省深圳市中级人民法院（2013）深中法知民初字第610号民事判决。
二、驳回陈政贤、深圳市顺敬机械设备有限公司的起诉。
本案陈政贤、深圳市顺敬机械设备有限公司预交的一审案件受理费人民币6409元退回给陈政贤、深圳市顺敬机械设备有限公司；陈政贤、深圳市顺敬机械设备有限公司预交的二审案件受理费人民币6409元，退回给陈政贤、深圳市顺敬机械设备有限公司。
本裁定为终审裁定。

审　判　长　　岳利浩

代理审判员　　李泽珍

代理审判员　　喻　洁

二〇一四年八月六日

本件与原本核对无异

书　记　员　　黄慧懿