商业秘密案件中经营信息的鉴定反思

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我一直主张在商业秘密案件中，经营信息不属于鉴定的范畴。但是在实践却遇到很尴尬的事情：一个企业认为自己的经营信息属于商业秘密，到公安机关报案。公安机关提出需要鉴定该经营信息是否属于商业秘密？即使案件移送检察院，在批捕、公诉阶段，也需要鉴定。上海律师朱妙春、周超等人对商业秘密案件中经营信息鉴定的重要性进行了专门论述，并指出：商业秘密案件中经营信息的鉴定是损失评估的依据；是公安机关移送审查起诉的依据；是检察机关提起公诉的依据；是法院判决的依据。可以说，如果没有鉴定，经营信息作为商业秘密保护就很难启动。由此可见，商业秘密案件中经营信息的鉴定是有实际需求的。

那么，商业秘密案件中经营信息是否具备鉴定条件？

一、经营信息需要鉴定的内容

    众所周知，商业秘密具有三大特征：秘密性、价值性、保密性。（1）保密性，即是否采取了合理的保密措施，属于法律适用问题；（2）价值性，及损害评估的鉴定，一般需要通过专业的评估公司、司法会计专业进行；（3）秘密性，即实践中，需要解决经营信息是否具有秘密性，或者进一步说“不为公众所知悉”。为此，经营信息属于鉴定的内容，就是经营信息的秘密性。

二、经营信息鉴定面临的问题

（一）相关概念梳理     

1.司法鉴定

司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。或者说，司法鉴定是指在诉讼过程中，对案件中的专门性问题，由司法机关或当事人委托法定鉴定单位，运用专业知识和技术，依照法定程序作出鉴别和判断送一种活动。

包括运用科学技术或者专门知识两个方面的内容，一是运用“科学技术”，如理化检验、试验验证、技术查新等手段进行认定，一般而言，容易得到大家的认可；二是运用“专门知识”，如通过多某事物的认知及多年积累的经验进行认定，一般称为狭义的“专家意见”，容易引起其他专家的歧义，容易出现争议。

2.知识产权司法鉴定

司法部《司法鉴定执业分类规定(试行)》(2000年11月29日 司发通〔2000〕159号)第十六条规定，知识产权司法鉴定是根据技术专家对本领域公知技术及相关专业技术的了解，并运用必要的检测、化验、分析手段，对被侵权的技术和相关技术的特征是否相同或者等同进行认定；对技术转让合同标的是否成熟、实用，是否符合合同约定标准进行认定；对技术开发合同履行失败是否属于风险责任进行认定；对技术咨询、技术服务以及其他各种技术合同履行结果是否符合合同约定，或者有关法定标准进行认定；对技术秘密是否构成法定技术条件进行认定；对其他知识产权诉讼中的技术争议进行鉴定。

这是目前能够收集到的最权威的定义。这个定义的主体是“技术专家”，鉴定内容只是针对“本领域公知技术及相关专业技术”进行认定。很明显，现有的知识产权司法鉴定的概念只是限于对专利技术、技术信息、软件等技术鉴定，没有考虑商标、作品等鉴定，以及经营信息的认定。一句话，司法鉴定包括“运用科学技术或者专门知识”的人，而知识产权司法鉴定只有“技术专家”，没有具有“专门知识”的人，我想，这不该是疏漏。

（二）经营信息是否属于公知常识

《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第四百三十七条，在法庭审理中，下列事实不必提出证据进行证明：（1）为一般人共同知晓的常识性事实；（2）人民法院生效裁判所确认的并且未依审判监督程序重新审理的事实； （3）法律、法规的内容以及适用等属于审判人员履行职务所应当知晓的事实； （4）在法庭审理中不存在异议的程序事实； （5）法律规定的推定事实； （6）自然规律或者定律。

经营信息是否属于“为一般人共同知晓的常识性事实”？众所周知，经营信息包括客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。而客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息的判断是否属于公知常识。

（三）经营信息是否可以鉴定

商业秘密可以分为绝对秘密和相对秘密，从经营信息包括客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息来看，一般应该归类于相对秘密，从某种程度来看，对经营信息的非公知性的认定，实际上就是鉴定人个人意见，应该就是前面所介绍的“具有专门知识”的人进行的鉴定。在司法鉴定中对鉴定人而言包括“专业技术”和“具有专门知识”，而知识产权司法鉴定中对鉴定人而言只包括“专业技术”，而没有包括“具有专门知识”。

（四）经营信息的“非公知性”认定方法

经营信息不同于技术信息，可以通过技术查新，确定其秘密性，从而认定“非公知性”。经营信息无法通过技术手段，确定其秘密性，而只能通过一些客观评价，确认其秘密性。要认定经营信息的秘密性，可以从以下几个方面进行审查：（1）该信息的形成过程。如果权利人获得的信息是从公开渠道获得的，则该信息是公知信息，不具备秘密性。反之，如果权利人获得的信息本身即是“不为公众所知悉”，则该信息就初步具备秘密性。（2）掌握该信息的权利人并未公开该信息。（3）被控方获得该信息的渠道。（4）同行业调查证明同行业企业也没有掌握该信息。

三、经营信息鉴定的思考

退一步来讲，如果对经营信息进行鉴定，只能对“该信息的形成过程”；“掌握该信息的权利人并未公开该信息”这两方面的内容来认定。而鉴定人只能是依据委托人提供的材料来进行判定。而对“被控方获得该信息的渠道”的认定已经超出鉴定范围。对“同行业调查证明同行业企业也没有掌握该信息”，鉴定机构不应该主动收集鉴定材料，鉴定材料只能由委托人提供。

为此，鉴定只能是对“该信息的形成过程”及“掌握该信息的权利人并未公开该信息”判定是否属于“为一般人共同知晓的常识性事实”？

如：有一家企业准备开展节庆促销，对自己生产的70多种系列家电商品采取不同的打折优惠。对70多种商品，不是采取统一标准按比例折扣，而是按照每个商品的销售情况，打折及尾数定价。而内部人员在节日到来之前，提前将该系列商品优惠信息泄露给竞争对手，给企业造成了重大损失。为此，企业向当地公安机关报案，而公安机关要求对该技术信息的“非公知性”进行鉴定。

对“该信息的形成过程”及“掌握该信息的权利人并未公开该信息”认定，是否属于“为一般人共同知晓的常识性事实”？很明显，对于70多种商品，本身价格不同，根据销售情况打折的比例不同，最后再结合尾数定价。如果不是权利人以外的其他人以违反诚实经营活动的方式所知悉，如违反合同约定，违反保密纪律等。为此，该信息属于“不为公众所知悉”应该“为一般人共同知晓的常识性事实”。

综上，不能因为公安机关为了立案需求，检察院批捕、公诉的需要，就要求对经营信息进行鉴定。鉴定人应该按照司法部对鉴定的相关规定实施。通常，对于商业秘密案件中经营信息“非公知性”的认定而言：“该信息的形成过程”及“掌握该信息的权利人并未公开该信息”认定，很明显就是属于“为一般人共同知晓的常识性事实”，不需要通过鉴定来解决。为此，我觉得对经营信息的“非公知性”鉴定还是不送检为好。

（曾德国，西南政法大学教授）