关于作品概念的几个基本问题

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    中国知识产权名家讲坛第二十二讲
    关于作品概念的几个基本问题
    时间：2018年6月8日  晚
    地点：西南政法大学 一教1楼学术报告厅
   
    主讲人：李琛    中国人民大学教授、博士生导师  
    主持人：易健雄  西南政法大学副教授、重庆知识产权保护协同创新中心副主任
    与谈人：张玉敏  西南政法大学教授、知识产权学院名誉院长
            黄  汇  西南政法大学教授、博士生导师
   
    李琛，中国人民大学教授，博士生导师，联合国教科文组织版权与邻接权教席主持人，中国知识产权法学研究会常务理事。主要研究方向为知识产权基础理论，曾在《中国社会科学》上发表《“法与人文”的方法论意义——以著作权法为模型》、《质疑知识产权之“人格财产一体性”》等理论性文章，代表性专著包括《论知识产权法的体系化》、《著作权基本理论批判》等。
   
    易健雄：各位老师们、同学们、朋友们，大家晚上好！我是中国知识产权名家讲坛的主持人易健雄，讲座现在开始。今天举行的是中国知识产权名家讲坛第22讲，很荣幸的邀请到了今天的主讲人：中国人民大学李琛教授。
    我先介绍一下李琛老师，这个讲座是一个迟到的讲座，因为我跟李琛老师从去年就开始约了，一个是李琛老师比较忙，二是李琛老师不太愿意在外面抛头露面，但是最终被咱们的诚意所感动，今年终于来到了西政，所以这个讲座来之不易。李琛老师在整个知识产权界很有个性，不同于一般的教授。李老师重质不重量，虽然李琛老师作为知名的教授，单其实身上没有太多的头衔。除了人民大学的教授，中国知识产权法学研究会的常务理事以外，还有就是联合国教科文组织版权与邻接权讲席主持人。李老师的文章我常读，但是李老师的文章并不是很多，有在《中国社会科学》上发表了《“法与人文”的方法论意义——以著作权法为模型》、《质疑知识产权之“人格财产一体性”》等理论性文章，代表性专著包括《论知识产权法的体系化》、《著作权基本理论批判》等。其中《中国社会科学》是中国顶级的社会科学类杂志，如果是放在西政，李老师这两篇文章，学校要奖励60万，就是这样的份量。
    就我个人而言，我常读李老师的文章，也时常被李老师所惊叹。读的时候常会惊叹，在李老师这样一个娇弱的身躯里面居然有这么强大的思想力量。今天晚上大家将会感受到李老师的思想力量，这是关于主讲人李琛老师的介绍。咱们今天晚上还有一位特别的客人，就是汪泽老师，他是名家讲坛第20讲的主讲嘉宾，他今天来会场不是因为西政，他是因为李琛老师而来——因为他们两个是两口子。作为两口子登上咱们中国知识产权名家讲坛的，恐怕只有这么一对了，在咱们名家讲坛肯定是一段佳话。
    另外，今天邀请了两位嘉宾，一位是尊敬的张玉敏教授，张老师是西南政法大学知识产权学科的创始人，至今仍然是西南政法大学知识产权学院的名誉院长。张老师退休了，我一般是请不动张老师的，但是因为李琛老师来了，咱们张老师今天也来了。除了张老师以外，今天还邀请到了西政的青年才俊黄汇教授，他具有深厚的知识产权基础理论功底，现在是《现代法学》的副总编，不管口头还是笔头都是有真功夫的，而且我相信黄老师是能够跟李老师对得上话的。欢迎各位！
    今天的讲题是：关于作品概念的几个基本问题。下面，咱们把时间交给李琛老师，有请！
   
    李琛：各位老师、同学们晚上好！谢谢易健雄教授的介绍，也非常感谢尊敬的张玉敏老师，我的老乡黄汇教授来给我壮胆。因为我确实不是很喜欢参加活动，所以这样的场面见的也少，还特地派了家里的人来壮胆。
    今天很高兴跟同学们来聊关于作品概念的几个基本问题，我先交代一下为什么会选这样的一个题目：
    一是因为作品是著作权理论里的一个基本概念，但凡是基本概念，基本问题就是说不完的，如果是更基本的像“创造”，那它基本上就是一个哲学概念了，一个学科里面最基本的问题，往往要走向哲学了。所以，不管以前哪个专业的博士，我们都叫PHD，你这个时候就要研究基本问题，基本问题就涉及到哲学问题了。
    二是最近确实有很多案子，实践中的争议，又把作品的概念提出来了。比方说今天我们可能会提的比较多的就是关于体育赛事直播的性质问题。当然，今天我关注的倒不是具体的结论或个案的判断，而是在裁判要旨里面，几乎是全面的涉及到了作品判定的问题，就是法律没有明文规定的作品类型能不能用法律来保护。所以我很关注，如果这些观点成立的话，影响力是会超越个案的，所以很值得我们理论界来关注。
    三是我觉得讲座最好不要仅仅是情报交流，而是能够上升到方法层面。我记得原来有一个学者讲：大学能给我们最好的东西是什么，就是你在所有知识点都忘光了之后，留下来的那一点点。比如今天晚上可能应该出去玩，去散步谈恋爱，你在这里浪费了两个小时，将来你把这些东西都忘了之后，还有没有剩一点点。我们把它当作一个模型，我们来示范一下怎么来对话，我们怎么来分析一个问题，法律解释应该怎么选择。中午我跟易教授吃饭的时候我也说，我为什么把法教义和法解释放在一起说，法教义似乎带有一点宗教的色彩，因为我们中国的知识产权领域的基本矛盾还是发生了变化的。原来我们看重立法，有什么不足我们说要修法。但是现在我们发现，很多时候并不是法律本身有什么问题，而是你怎么理解这个法律，理解这个概念，我们缺乏一些最基本的共识。我们习惯说“我认为”，凭什么你认为？我们怎么阐释自己的理据，这是很重要的。作为法律共同体，我们有基本的共同的信仰，所以这个层面上，我爱用教义来表述。法解释更多的是技术层面的问题，你作为法官，有些法律确实定的不是很好，那么我怎么给出我的裁判依据，我希望我们能达到这样三个效果。
    作品的概念分为内涵和外延。第一，作品概念的内涵，内涵的形式就是定义，我们会分析一下定义的构成要素。为了帮助理解内涵，我们还需要知道它跟它邻近的概念的关系，作品是狭义著作权的对象，广义著作权还有邻接权，这二者之间是什么关系。外延就是我们法律会具体列举的作品类型，这种类型化它的含义是什么。最后我们会适当的超脱出来，给理论选择一种建议。第一就是作品定义的要素，我们给一个定义，定义是对概念的表述，概念是描述一个事物的本质属性。什么是本质，什么是非本质，是取向于目的的。打个比方，我问易教授：你觉得某某怎么样？他不会马上回答我，他会反问我：你想干嘛？你想介绍他入党是一种说法，给他介绍个女朋友是另一种说法，想给他推荐个法学院院长又是一种说法。所以，结合你的目的什么是才是它最本质的特征呢。非法律的定义，一定是专注于它的规范功能，与规范无关的，我们可能就把它扔了。所以在这个所指方面，有两个方面的考量，一个是实质性的，它能不能最好的服务于规范功能。打个比方，按逻辑学的规则，标准的定义表达可能是属加种差，我们看到中国的立法上，把属概念落到了智力成果上。如果我们看日本的著作权法，它是独创性的表达，你从文字上很难去影响它的高低，如果你结合它的规范功能，表达有一个优越性，这里有一个扣，扣了一个思想表达二分法，暗示了不保护思想，这是最能彰显它的规范功能的。智力成果这个表述就很宽泛了，有一定的思想叫不叫智力成果呢？反而会引起一些争论。结合你的目的，就能够决定取舍。形式上我们要合乎逻辑，避免冗余。避免冗余也有一个实际的坏处，你作为法官，你写判决的时候，那个要件其实是没用的，可你还是要再写一下，你为了证明它是作品。本来三个就判定了，现在立法里面多了一个，所以加重了论证的负担。举个例子，法条里面除了说作品是文学艺术科学领域内的，是有独创性的，还加一个“并能以某种有形形式复制的”。这句话有大量的问题，首先，形式一定是有形的，没有无形的形式。你能复制，就一定是以某种形式复制，不可能是无形的复制。所以，它说的就是能复制的，大家想一下什么是不能复制的？抽象的东西是不能复制的，只要它是具像的就一定能复制，所以表达里面就含了它可复制。这样的要件，除了你写判决的时候要多写一句，没有什么太大的意义。
    从学理上来讲，包括从各国法律和国际条约上，达成共识的三个要素：一是文学、艺术、科学领域内，二是作品应该是表达，三是具有独创性。其他的比如可复制就是一种冗余，后来修法的时候草案里面又换了一种说法“可固定的”。我估计可能也是在借鉴的时候有一点没有说清楚，因为出现过“固定”这个表述是在一些版权体系国家。比如说美国，在作品的保护要件中有一个“fixtion”,他是说已经固定下来，那是他们的传统。现在你说“可固定”，这就没有意义。我们要不要学美国，把已固定作为一个要件呢？我考察了一些说法：一是说你不固定就不好举证，这个理由不充分，举证不举证是上没上诉的问题，跟对象是不是作品没有关系。它是个作品，但是我没有办法证明作品存在，但是你不能把证据要件变为实质性的要件。二是我参加外国学者讲座的时候，我问他，他给出这样一个答复：美国宪法里面有一个“版权与发明条款”。因为在宪法里面对作品用的是“writing”，他的作品用的词字面来看是“写下来的东西”，因其宪法的原因有一个固定的要件，这个我也不相信。三是，还有一种说法有一定的道理，还是基于很实际的目的，不固定就传播不远，就是我鼓励你把它固定下来，固定下来之后更利于传播，这有一定的道理，但也不是很有说服力。因为这个要求是著作权人自己要把它固定下来，比如我今天在这里是一个口述作品，如果我自己没有录音或者事先没有一个稿子就不受保护了，但是你们感知到了，有可能你们在底下偷偷固定了，为什么我没有固定就不受保护了？有人固定了发生纠纷了就说明传播出去了。所以即便有一些法域把它作为一个保护的要件，我认为也不是很好的经验。
    固定能不能成为个别作品的保护要件？这主要是体育赛事直播的案子里面有人提出一个观点：就是说如果你解释成是电影作品的话，就一定要有固定的要求。他是从立法对电影的定义推出的，立法说：电影是设置在一定的载体上。从逻辑上来讲，如果是作品一般，没有这个要求。那么你对一个个别施加一个特别要素，这是没有道理的。它符合一般就是作品，你对一个特别的作品施加一个特别的要求，否则就不是作品，那没有道理，在逻辑上说不通。但是我们可以退一步理解他的表述，他说：固定是电影作品的要件，他可能有一点言不达意，他并不是想说如果它已经是电影作品了，仅仅因为没有固定我们就不保护它，他真正想说的是：如果它没有固定，就不符合电影作品的特征，所以不能归到电影作品类型里面去，这应该是他想说的，因为那个判决想解释的是这个对象能不能放进电影作品里。即使我们按照这样来理解，也有人不认同，就像我们读文章一样，这个法条的字眼是什么，我们有没有抓住大要。为什么在《伯尔尼公约》里面，除了电影它还加一个“以类似摄制电影的方法”，为什么要加一个类似？这里面就有一个措辞，我们在移植过程中是有所丢失的。《伯尔尼公约》里面，说是以类似的方法表达出来，因为制定伯尔尼公约的时候，这个争议已经存在了。有人关注到有电视作品，电视直接就播放出来了，但是对于观众来说没有什么区别，你看到的都是可视可听的。因为有些国家要固守文化传统，他要加固定的要件，所以在这里面加了一个弹性的，就说：只要是以类似的方法表现出来就可以了，而没有说一定要以类似的方法创作出来。但是我们在移植的时候，可能没有注意到这个用意后面的用心，所以我们还是创作的。
    作为一个解释者，我们要关注什么才是重要的。在这个法条里面是摄制这句话很重要，还是类似很重要？他加一个类似，就是要适应技术的发展，摄制是基于当时的经验，重复一下他所熟知的创作手法而已，如果你只被摄制吸引的话，你就没有抓住大局。大致的方向抓住了，看我们的立法还有没有空间？空间只要去找肯定有的。现在有一些法院说，因为最后呈现的直播画面，它是跟任何一个单独的摄像机录制的内容都是不一样的，因为有一个导播的选择问题。我们为什么一定要这样的解释呢？我们完全可以认为，每一个镜头其实已经设置在某一个摄像机上了，只不过最后呈现的时候是经过一个选择组合了而已。所以后面有一个“或者以其他方式传播的”，其实你只要定了方向，你觉得你更应该往哪个方向走，总是有办法的。
    下面，我侧重的讲一下在三要素里面的两个，一是领域限定，二是二分法，三是独创性，独创性是会藏在和邻接权的对比里去讲。这个领域限定，我很长时间也是不关注的。现在有两种说法，一是比较主流的，看各种解释伯尔尼公约的注释类的作品，他一般告诉你，他这个话就是强调开放性，不要管什么作品，只要是文学、艺术、科学领域类的我们都保护。我看到学者介绍，伯尔尼公约的这句话是从法国最早的一些双边条约抄来的，所以法国人当初表述这个，到底要解决什么问题，我还没有去查证。但是我看法国学者的教材里面，他也不会去刻意解释这句话，就是领域限定的意义。
    但是，我发现日本学者是做了一个有意义的解读，他认为领域限定的目的，就是强调它不是一个产业领域的表达。而且我估计，台湾学者可能受日本理论的影响比较深，在台湾学者的书里也基本是这样解释的：文学艺术科学领域强调的是它区别于技术创作。也就是，我们要把著作权跟工业产权划分。我个人认为，不管当初法国人是怎么想的，我觉得日本这种解释有道理，我们可以接纳，我讲一下我的理由。
    第一是因为工业产权和著作权的区分是有必要的，但是这种区分用其他两个要件完不成。因为外观设计也是一个表达，是有个性的，显然也是有独创性的，所以我们可以把这个用起来。这个区分很重要的意义，就是对公众的限制程度是不一样的。打个比方，比方说这个话筒也是很好看的，它跟传统的话筒比线条这么纤细，有一定的曲度，很优美。我买这个话筒，不买另外一个话筒，当然跟它的美感是有关系的，所以这是一种产品设计。但是有没有美到那种程度呢？它坏了，不能再当话筒了，结果易健雄老师还偷偷拿去摆在办公桌上当个雕塑来看，这个区别是非常重要的。如果它是一个作品，那么我写一篇文章《今年话筒设计流行新趋势》，我配个图，那么我就侵权了。如果它是作品的话，我侵犯了著作权。但是它如果仅仅是个产品设计，那就不侵权，因为我并没有在话筒上去再现它的设计。所以，你把它当哪个来保护，对公众行为的限制程度是不一样的。虽然工业产权里面没有人格权，产品设计都是有一个流行期的，大概流行十几年就要换，跟作品是不一样的。原来也有一些学说是借别的条件解决这个问题的，比方说我们会看到德国学者讲的实用艺术作品的时候，他说对这个的独创性判定标准应该更高一些。我觉得这样说逻辑上也是存在一定的问题，标准应该是一样的，不能区别对待。与其那样说，还不如说：我不能轻易的把一个非作品认定为是一个文学艺术科学领域类。就是它没有进到这个领域，不能随便让它进入这个领域。我觉得把这个要件用起来，可能会更好一些。
    怎么来适用这个领域的限定，我有一个想法。我们设计不同的权利，对不同的权利设置不同控制的程度，显然是我预想一个模型，我可以尝试倒推，从权利的设置倒推一下对象的区别。著作权的权利控制的是什么？复制、发行、传播，其实控制的就是你对它的感知或者认知。审美性的作品，我们要感知，要去看那一幅画，看那个电影，你不能随意传播让别人看到，因为看到了价值就体现了。还有认知性的比如地图，它不是审美的，但是我看了地图我就知道怎么走了，产品设计图也是我看一下就知道怎么设计了，所以它是满足我们感知或者认知需求的。因此，相应的权利的设计，也是对感知或者认知的一种控制。但是，产品设计就不是这样，这个话筒不是说你看一下就行了，而是说我要在产品上把它做成这样，从而增加对消费者的吸引力，消费者买这样的不买那样的。所以，它控制的范围，我们在专利法里面有一个术语叫“实施”。实用艺术作品这里面也有翻译的问题，“实用”有人就会带来误解，因为我们日常认为地图也是实用的，但是那不是法律上的实用，法律上是讲的应用，我要把这样的设计放在一个产品去，所以就不仅是控制你的感知了。
    日本的司法实践是这样，我判断一个实用品的外观能不能同时作为一个作品，那就是看它还能不能同时被看作是一个纯美术品，纯美术品就意味着它有独立的感知或者认知功能。如果我们把话筒做的非常漂亮，做成飞天的形状，可能话筒功能丧失了之后，我们认为它还可以摆在桌子上去欣赏，它还具有独立的感知或者认知的价值，这个时候它不妨同时也能作为一个作品来保护。
    如果是这样的话，我想能不能给我们两点启示：一是如果把这个要件理解清楚了，立法还有没有必要对实用艺术作品打造一个特别的规则？著作权法修订的思路，现在想在作品类型里面加一个实用艺术作品，保护期是25年。这样做也有他的道理，毕竟它垮了两个领域，对它的保护，应当适当的加以限制。但是我还是认为，其实主要矛盾不在于给它保护的时间长一点还是短一点，而是不要随随便便的把作品领域之外的表达让它进到作品里。如果我们能够把领域限定理解清楚、用好，我们不随随便便把产业里面的设计让它进到著作权里面来，问题就不是很大。反过来说，假如它真的是美到那种程度，同时有独立的感知或者认知价值，我们也没有道理对它进行歧视，这是一个想法。
    二是在实践中我们有一些争议，是不是把这个领域的检验跳过去，像有一段时间引起热议计算机字体字库的问题。同意保护的就说它有独创性，不同的字体有它足够的区别。我恰恰就是在思考字体案子的时候，突然想琢磨领域限定，就是从那一年开始讲课，我要把这个也拿来分析一下。计算机字体设计虽然也是有美感的，但是它是否具有独立的感知或者认知的功能。我这里掌握这个例子，这下面是个书法作品，作者是书法家舒同，设计是方正书体。这个“铮铮铁骨”，这两个铮铮是一模一样的，作为字库，一定要统一，这个字不能变来变去，整个风格也是统一的，每个字都是独立的，没有一个呼应的关系。书法作品里面有一个规则，一般在一幅字里，如果是同样的字一定要变一变，这两个铮铮刻意写的是有区别的，包括三个金字旁都是有区别的，而且骨离开铁要远一些，如果靠太近可能有一些拥挤，所以是有一个布局的。这个是书法作品，满足你的感知。但是字库为了你能用，能够充当文字处理的工具，恰恰就要把我们刚才讲到的书法作品里面的美感特性去掉。因为我看过一个设计师，他自己讲跟书法的区别，他说有两个很重要：一是他脑子里一定不能有呼应的观念，字跟字之间是孤立的。这两个字紧一点可能就是呼应，比如我写李琛两个字，写在一起可能要有一个呼应关系。但是我写成字库的话，我不知道你怎么组词，所以不能有一个呼应关系。而且是绝对的标准统一的，而不是像书法一样刻意要有一些区别。如果它不能满足我们文字处理的需求，你会单独的欣赏它吗？如果到了这个程度，他何必费劲还要设计参数，就打出四千多个字来卖字帖就行了。所以，我个人认为字体设计属于产品设计的属性，我要这个字库，不要那个，我写简历的时候，我需要更加肃穆的感觉，如果打广告的时候，我要一个更活泼的字体，我冲的就是这个。所以它的美感跟应用的目的是不可分离的，大家可能对具体结论不一定是同意的，我只是提出，至少这是个可以讨论的问题。
    我们看到在为数不多的保护字体的法律文件中，遵循的法理都是工业产权的保护法理。比如保护印刷字体维也纳协定，特别强调你在编辑文本的过程中，你再现了这个字形设计，不视为复制。意思就是我只要在一个造字工具上再现了才构成复制，才构成侵权。这个法理其实跟外观设计的法理是一样的，并没有当成作品来保护。我们现在看到的“飘柔”案和“九层妖塔”案中，它控制的是它的感知价值，把它当作一个作品。
    还有一种可能，刚才说它有没有独立的感知或者认知价值，这里有十个人，五个人认为有，五个人认为没有，怎么办？但凡在这个模糊区的时候，我们就要去思考一下价值取向是什么，我们朝着最贴近它价值取向的方向去解释。所以，我们就要追问一句：实用艺术作品单列的规范目的是什么？是为了强调它可以获得双重保护，还是为了强调保护的受限性，显然是后者。随便混淆两个领域，对公众造成了比较大的限制，而且条约里面说对它给予短期保护就可以了。模糊期的时候，如果认为美感不是很明显，有人认为有，有人认为没有的时候，我们就把它解释为没有，不放在著作权里去保护。
    第二是思想、表达二分法的规范意义。我们有的时候要避免一种矛盾，就是用语言带动语言，不是以思想带动思想，而是语言带动语言。他看到一个表述，本来这个语言后面是有一个思想的，后来他把他的初衷忘记了，从语言上面去做推引。实践中出现了一种中国式的误读。二分法的本质是什么，简单的来说他是为了划界，有些东西是抽象的我们不能保护，抽象就是无限，无限能生无穷的有限，一个东西越抽象都是内涵越小外延越大，我想个点子，符合这个点子的东西都是我的范围，大是不行的。IDEA这个词本意是看见，是来自希腊语，后衍生为相，柏拉图的理念中指的是共相。伯拉图的观点是每一个具体的花都是因为他有花的理念，每一个花都是一个属相，但是花一般是共相，对于共相的东西我们不能保护它。后来翻译成思想之后，很多东西都丢失了。所以一旦你把这个忘记了之后，语言带动语言了，我们就开始进行了一个小学语文式的解读。我推测中国式的误读跟我们受的语文教育是有关系的，我读书的时候是这样的，就是我们语文课从来没有教过我们如何去欣赏美，而是全部变成了中心思想和段落大意。所以本来这个要件是告诉你共相的东西不能保护，但是现在有的裁判里面出现一种误读，就是作品一定要反应思想，把这个变成保护要件了，那么就是把司法活动变成了一个小学语文的判断了。“作者通过对情节或素材的应用，形成了足以表达他整体思想的连续画面即为电影作品”，也就是没有思想就不是作品，这是比较糟糕的一种解释，绝对不能以语言带动语言。
    另外，我稍微再提一点启示，二分法的目的既然是要避免这个权利是无限的，那么它能不能对字体案子分析也提供一些启示，就是把字体当做作品去控制感知价值，这个结果是比较可怕的。因为你只要用一个字库，理论上来讲你可以生成无数作品，可以编辑任何作品。但是那个具体的书法作品是不可能有这个效果的，我这个学期特意报了我们工会的书法班。那个老师比如这一节课教我们四个字，比如这个字是哪来的，那个字是哪来的，是有具体的时空的限制，它是一个具体的。我们说那四个字是哪来的？写在哪？不知道写在哪，是那个字库里的，因为抽象出来就变成了参数，变成了工具之后可以生成无限，这也是我们形成价值取向的时候可以提供一些启示。
    接下来的一个问题，就是关于作品与邻接权的对象。因为在司法实践中，现在有这样的一种观点。说：作品与邻接权对象的区别在于独创性的高低，不仅仅是有无，比如电影作品和录像制品。即便你来说服他我在直播的时候是有取舍的，十几个机位切换，导播有选择，依然不能说服他这是电影类作品。你即便论证出他有取舍，也不能直接认为是电影作品，可能有独创性，但独创性不够高，最多只能符合录像制品。这就导致一种立场，认为某一些表达因为有邻接权的存在，所以只有具备较高的独创性才能构成作品。如果这样的话，影响当然是超越个案的，所以我们有必要很好的讨论一下。
    邻接权是很麻烦的，每一次讲到邻接权的时候都非常头疼。很多教材说邻接权是传播者的权利，那就意味着权利的对象是传播结果，但是传播结果跟作品不是反对关系。演绎、创作是不是传播？也是传播，传播结果本身也有可能是作品，但是你为什么把它分开了。传播结果与作品的划分依据又是什么？现在有两种解释，一个说邻接权的对象不具有独创性，这是从反面说的。能解决一半问题，就是你告诉了我它跟作品的区别是什么，但是没有告诉我它凭什么能够产生一个邻接权。没有什么东西是不能拿来论证权利的，你得告诉我它有了什么，它因为具备了什么，才能产生邻接权。所以，我们还可以再追问一句：邻接权的对象跟复制品的区别在哪？因为复制品也是没有独创性的。很简单的一个例子，著作权法第10条，对复制的解释里面是这样表述的：以录音录像等方式复制。复制的行为里面有录音录像，也就是说有一种复制品就是录音复制品或者录像复制品。录音复制品和录像复制品上能产生邻接权吗？你凭什么把人家的东西复制一遍就产生权利了呢？所以录音、录像复制品和你作为邻接权对象的录音制品、录像制品的区别在哪里？包括现在国际条约，基本上对录音制品的定义都没有很好的揭示出它能够产生权利的依据。录制品，说是任何对表演声音和其他声音的录制。今天有一个同学征得我的同意，在这里放一个录音笔，他就由此变为录音制作者了呢？这是录音制品呢还是对我口述作品的复制呢？如果我们要做文章的话，就要拿录制品和复制品来解释了，二者是有区别的。
    第二个观点认为创造性要低于作品。表演是不是就一定比汇编作品创造性要低？不一定，是不是就一定比你用一个傻瓜相机拍出来的摄影作品创造性低？最麻烦的是没法量化，我们只能定性高和低，怎么来量化，说不圆。如果我们在法律制度或者理论里面发现有一个东西是说不圆的，它就很有一种可能，就是它是因为历史原因造成的。
    邻接权制度形成的过程中有很多非逻辑原因，一个是作者权体系的作品观，不是所有国家都有邻接权，主要是作者权体系，认为作品要反应人格，所以就对某一些行为有偏见。比如他们认为表演还是在反应那个作品，而不是在反应表演者自己的人格，所以他们把表演说成是技艺性的行为。法语里面说艺术家，认为他是一个翻译者，但是他自己也说不圆，如果不反应人格，怎么会有表演者人格权呢，他自己也说不圆，这是一个偏见。
    还有就是利益斗争，因为最初的时候这些邻接权人很希望在伯尔尼公约里面加几个权利，但是那个时候伯尔尼公约已经被定位为是一个作者的权利，他们不太希望加。这个斗争最鲜明的是体现在罗马公约的开篇，是一个权利的宣言，我们看罗马公约的开篇说本公约的任何规定都不能有损作者权利。如果我们在这个现有制度之下要给他一个说法，我尝试这样来说。邻接权的对象是在传播作品的过程中，形成的独立于作品的结果，他有新东西出来，这样才有理据产生一个权利。当然这样的划分是法律强加的，是一个非逻辑因素的结果。由于法律的强加，尽管某些邻接权的对象在事实上有独创性，表演当然有很大的取舍，但是它没有了法律意义，因为法律已经做了那样一个简单粗暴的处理，所以在法律上仍然被视为是无独创性的，认为取得权利的依据是劳动或投资。因此，在法律意义上解释邻接权的存在，不能认为邻接权的存在在法律上划分独创性的高低。
    关于其他邻接权的对象，虽然我们说理论上解释很费劲，但是实践上麻烦不那么大，因为法律一个一个都划好了。在狭义著作权里没有表演作品，那么只要表演就是邻接权保护，法律已经分好了。那边没有录音作品，所以它是录音制品就扔到邻接权。最麻烦的是视听表达，那里有一个电影作品或视听作品，这里又来了一个录像制品，问题就来了。我们分析一下录像制品的移植是不是成功，我们看到即便是在承认邻接权的国家或者条约里面，也很少有规定录像制品的，罗马公约里面就根本没有录像制品。我从用语包括原来版权局负责立法人的知识结构，我推断这个是有极大的可能是受德国法的影响。但是在德国法上，所谓的录像制品要解决的是什么问题，翻译过来叫“录像制作者权”，实际上主要指的是电影制片人。因为德国法上版权体系不一样，跟我们立法也不一样，他们电影制片人不是电影作品的著作权人，所以他为了强化一下他的地位，就给了他一个邻接权。就说虽然你对这个电影作品没有著作权，但是在载体上有一个权利，所以就是电影作品著作权和电影载体的邻接权。我们在电影作品那已经承认了电影制片人是电影的著作权人，所以我们就没这个事了。那么怎么办？他这个表述其实更像是抄了德国法另外一个条款：活动图象。是说：未作为电影作品受保护的画面序列及画面声音序列。简单的来讲，就是不符合作品条件的影像表达或者视听表达，这跟我们的表述是不是更接近？我们讲的就是电影作品以外的，他这个本来主要就是要解决的电影作品制品，所以我们的立法其实更像是抄的这一条。但是抄的时候，不知道是不是因为没有搞清楚，就把两条都抄了，在后面又把录制品抄进去了，所以更麻烦了，就导致我们这个规定比德国法还要严苛。假如我们把录制品去掉，就是活动图象这样的表述，即便是最近的案子法院认为它不构成电影作品的，肯定也满足了活动图象，因为之所以不保护它，是因为还没有固定，还没有录制。其实德国法也没有录制这个限定，只要你生成了视听表达，即便没有独创性，我也给你邻接权。所以，比较法是很难的。我每年指导论文，我都要说学生，我说你搞个八国联军干什么，好象觉得那样很容易，其实比较法非常难，因为每个法它都有一个体系，但是我们现在就是很随便的看到一个表述就拿过来了。所以，本意是要借鉴活动图象的划分，但是又引入了录制品的限定。
    即便把录制品这个限定拿掉，我们有没有必要学德国法加一个：有独创性的视听作品和无独创性的活动图象？我提几个问题，一个是在图象的录制中，是不是会比较自然的包含最低的取舍，这个可能也是因为大多数国家不去涉及录像制品的原因。就像我们拍照片一样，现在我们都认识到了，虽然很简单，就拿手机对着你按一下，怎么就出来一个作品了呢？伯尔尼公约里面，对摄影作品也允许只保护25年，那时候大家也是心存疑虑的。现在我们知道，首先我要选一个对象，然后是不是要高一点，是不是要把你的帽子取下来或者切掉。原来我有一个学生就是这样，他照相技术很差，所以出去玩的时候大家都不愿意跟他搭话，但是有时候一起出去玩，走散了，有一个女生很不幸的旁边只有他了，她让他帮忙照相，他说：后面云要不要取上？那棵树要不要取上？那女生说：算了，你能把我取上就不错了，这就是独创性，就是他有时候把人都切出去了。
    另外，德国人虽然很轴，但是他自己有一以贯之。他在禁止的影象里面也切，还有摄影作品和普通照片的划分。有人就会追问：那么为什么禁止的画面你不分，活动的画面要分，这个逻辑有什么道理？德国法的立法技术实际影响没有这么大，邻接权很多条款是准用条款。
    大家看看摄影作品保护的国际趋势是怎样的，伯尔尼公约里面对电影类作品措词最相近的：摄影作品和类似摄影的方法表现的作品，这些很相近的作品之间，它们的趋势是什么，就是慢慢被取消了。在WCT里面把摄影作品短期保护的条款不适用了，为什么摄影作品保护期比较短，原因就是这样的规定不违反伯尔尼公约，伯尔尼公约就说你保护25年就够了，就是因为那个时候，对于摄影这个行为构成不构成创作，我们还心存疑虑，对于他的独创性来自于哪里还心存疑虑。现在我们就越来越清楚，尤其是随着技术和商业模式的发展，但凡有商业价值的影像制品，取舍都是越来越高了。我们跟赛事主办方聊，他们会把直播做的像纪录片一样，可能还会选一些明星做他的成长历程，所以这应该是一个方向。
    所以，我们的一个取向，不要因为立法立的不好，随便移植了，我们不要将错就错。假如那个条款是不好的，不要舍不得，不好的条款就让它闲置在那，让它在沉默中灭亡，这没有什么问题。另外邻接权的设计虽然不合理，但是大家要知道它是往哪个方向不合理的，目的是拓展保护。
    第三，作品外延的类型化的意义。列举就是举例子，不同的条款里面类型化有不同的作用，比如说权利的类型化限定比较重要，权利的类型化多大义务的范围就有多大，这是一个社会契约，这个如果扩大解释的话是关系到大家利益的。但是作品，艺术的发展这么活跃，它到底叫什么，归纳到哪里去，那个不是很重要。台湾的著作权法就规定说本法例示如下。作品的类型化是例示性的，而非限定性，有两个方面，一是找法便利，二是便于与某些特别条款衔接。因为我们有一些规则是针对特定的作品，比如说美术作品的原件所有人可以行使展览权，这里有一个美术作品，正好前面就归类了，也便于表述，以及跟后面的衔接。但是现在裁判里出现一个观点，认为它是限定式的。如果找不到依据，解释不到法律列举的任何作品类型里面就不能保护它，不应该是这样的。寻找法律依据的技术：
    现有类型表述中的弹性空间：类似方法、其他方式。大家一定要注意，有一些法里面我们可以先去晃一晃，看能不能放进去，如果晃不动就算了。但在选择类型归属时，必须从规范匹配的角度考量。我们一定要结合它的规范功能，从规范匹配的角度去考虑。现在有一个案子涉及到作品归类问题，关于喷泉，法院没有进行归类，被告抓住这个上诉：你告诉我喷泉是个什么作品。有学者说归到视听作品，因为是个音乐喷泉。但是我个人认为应该归到艺术类作品。因为喷泉显然也是一个设置在公开场所的，所以如果它是作品的话，对它也要适应设置在公共场所艺术品的合理使用，这是从规范匹配和衔接的角度考虑的。如果放不进作品的类型中，可以从其他法律、行政法规的可能解释入手。没有规定、没有列举就没有保护，我认为主要大范围确定了，可以耍一些滑头。实施条例里面有一条是作品的定义，我们可以把实施条例认定为行政法规，符合实施条例里面规定的作品定义的，我认为是其他法律、行政法规规定的。
    余论：对法律解释的建议。大德不逾闲，小德出入可也。我认为我们在司法解释的时候也应该秉持这样的立场，我刚才做了很多示范也提了一些建议，例如说设置在一定的载体上可能怎么解释，对其他作品可以怎么解释。如果单单从文意上来讲，当然是有一点勉强的。因为衣服就不合适，立法本身就不是很完美，你如果弄的特别干干净净的不太可能。我的观点：只要大德不逾闲，也就是不越界，小德出入可也，但千万不要反过来，就是写了很多，有很多说明，找了很多角度，但都是在小德上反应。
    第二个我认为不要太看重立法本意，其他法律、行政法规到底能不能这么解释，也请版权局的人谈了，说他们立法本意是：一定要在法律、行政法规明确规定的类型的。立法本意就一定优先吗？很苛刻的一种说法，立法从它颁布那一天起就过时了，就像刻舟求剑似的。所以，立法本意的解释往往是在克服这个文意的僵化来带来的不合理的时候，有时候你这个本意也是很落后的，是不符合时代需求的，所以可能是一个不合目的的本意。我认为有一种解释是符合现实需求的，又能符合文意，能比较好的顺应变化的，这一次修法的时候有人建议把最后一条改为：其他文学、社会科学领域类具有独创性的表达。其实这样，也许它就是优于立法本意的。
   
    易健雄：李老师这个演讲，从整个体系来讲，应该只是做了一个前言，还有最关键的东西司法解释这一块没有讲，因为时间不够了。下面有请两位与谈嘉宾张玉敏老师和黄汇老师，看对李琛老师有哪些回应，首先有请张玉敏老师！
   
    张玉敏：听了李琛教授的演讲，收获很多。本来我已经退休了，这些活动一般都不参加了，但因为是李琛教授来，所以一定要过来听听她的一些见解。
    今天这个讲座，我谈谈我的感想。李琛教授的题目叫关于作品概念的几个基本问题，从作品的概念入手，来谈著作权法上的问题。从权利的对象入手，来研究法律的问题，这应该说是法学当中一个非常基本的研究方法。这让我想起了从改革开放78、79年开始到80年代初期，我们国家民法和经济法的那一场争论。那一场争论，争的一个最重要的问题，就是民法的调整对象，哪些社会关系是属于民法来管的，经济法认为都该经济法来管，只有纯粹的私人之间的人身关系和财产关系才属于民法的。如果一个公民到商店买东西，因为一方是法人，所以这个关系应该由经济法来调整。那时候争论这个问题，是争民法的生存权，也就是为民法争它合理的在中国法律体系中的地位。如果按照经济法学派的观点，就没有民法生存的必要了。最后民法地位的确定，也是从调整对象里确定来解读的。比如说民法通则明确的规定，民法调整的平等主体之间的财产关系和人生关系，这样一个规定基本上给民法争得了法律体系中的地位。当然，在社会上真正认识到民法的地位还是很长一段时间，法律的规定由86年民法通则做了规定，到了90年代上半期，这个问题才慢慢被社会所理解和接受。
    所以，我一直非常赞成李琛教授的观点，研究法律问题首先要认真的来研究权利对象，它本身到底是什么，把它的本质特征搞清楚。我认为这是我们做法学研究的一个方法，也是我们学习法律的一个非常重要的方法，要从这个地方来入手。
    今天李琛教授的讲座给我们做了一个示范，她分析了很多的问题，如何运用这样一个方法来深入的分析理论上和实务中发生的问题，这是我的第一个想法，第一个感受。
    接下来，我想请教李琛教授两个问题：
    第一是现在民法典的编纂正在紧张的进行中，您在《论知识产权体系化》一书中讲到，如果我们想制定一部真正的民法典，根本问题不是知识产权法如何安放，而是如何实现知识产权法的体系，在知识产权法尚未体系化，知识产权入民法典的准备是否充分也值得深思。现在民法总则已经出来了，有一条对知识产权的对象问题做了一个规定。目前我们看不出民法典编纂中对知识产权到底还有什么进一步的考虑。这一点，我想请李琛教授能不能再给我们多讲一点，您认为现在知识产权入民法典的条件是不是已经具备？按照目前知识产权法的研究水平，通过努力能不能达到实现知识产权体系化到民法典当中去，这是第一个问题。
    第二是在体系化这本书和后来的一些文章中都提到了，批评了著作权的人格权和财产权一体化的问题，认为著作实际上就是财产权，对这个观点我是赞同的。我现在的问题是，你在讲的过程中，也提到了一些我们的法律地位没有认真选择消化的情况下，吸收了两个不同的法系著作权的一些规定，导致了一些矛盾的存在。现在我想，你是不是对于我们国家的著作权法，在著作权和财产权、人格权关系上，你有什么新的思考？就是把著作权当财产权来设计，还是说在现有的体系下怎么改造，让它适应一下。
   
    李琛：谢谢张玉敏老师，张玉敏老师坐在下面给我很大的鼓舞。
    第一个关于民法典的问题，我在文章里用过一个词，就是如果要制定民法典，但是不涉及知识产权的话，我们现在虽然理论比较薄弱，民法的研究是不是足以支撑民法典，也是一样的有问题。但是假如说你做这个事定了，这个事本身我们不讨论的话，那么我认为把知识产权放进去，应该也是不讨论的。民事权利最重要的就是人身权、财产权，现代社会，我们号称要制定21世纪的民法典，它跟原来的法国民法典、德国民法典最大的区别是什么？就是现在社会财富的结构发生变化了，无体财产远远超过了有体财产。那么重要的一个具体权利，你不去研究它，怎么可能提炼出一个非常好的一般性的财产权呢。所以尽管总则里面涉及到知识产权，就是这样寥寥几句话，但都是有很大问题的。因为长期以来，民法学的研究和知识产权的研究相互的隔膜，我一直认为知识产权的发展不能脱离民法，民法领域要发展，它的总论，它的素材从哪来，肯定是从具体权利来，不能把这样的一个很重要的具体权利忽略了。还有就是在制定的过程中，如果我们把知识产权纳入到民法典的制定工作中，本身就是有利于民法学体系化和知识产权体系化。现在非体系化很重要的原因就是原来的研究格局，大家都觉得很坦然，觉得我是研究知识产权的不懂民法，我是研究民事权利的不懂知识产权，但其中有一个重要的民事权利我是不研究的，就这个意思。在这个过程中，能够推动学术共同体对话。其实从实际效果来讲，散的用和整的用区别有这么大吗？但是说区别不大，那么也可以反过来，拿它推翻民法典制定本身。如果说区别是有益的话，就是影响你的思维方式，你知道它的体系归属，作为知识产权的法官，你知道它是民事权利的一部分，你会在这样的一个整体中来关照。
    我个人还有一个看法，要求在民法典设知识产权，意味着将来教材的形式会发生变化，现在民法教材基本上是不谈知识产权的，包括课程设置，我认为这个很重要。可能通过今天这个讲座也能看出，我说很关注隐性的，比如价值观、认知的方式，比显性的规则，比如法条更有意义。形式的东西往往是会影响实质的，所以这是我的一个出发点。
    关于人格权的问题，我写的文章基本上是从理论上来谈的，著作人格权与民法人格权有很大不同，它是由不是那么靠谱的预设推出来的。他说作品反映人格，一个东西反映不反映另一个东西，是你看出来的，我们说这个粉笔越写越短，反映了一个教师的精神，有人说我怎么看不出来，所以作品反映人格只是一种文化观。但是说一个人的生命健康是主体性不可分割的一部分，这是一个经验事实。正是由于这个原因，所以著作人格权的普适性没有民法人格权那么强，这是从理论上来讲。
    但是从务实的角度，你原来没有，加上可以，但是你原来有，把它拿掉，那是很难的，反对的声音会非常大。那怎么办？还是我们的老办法，就是靠解释。我经常跟学生说，学理论有什么用，你听过我这个课之后，将来你适用著作人格权的条款，尤其是专属性的时候，不会那么的当真。所以，我们要用一些解释来尽量消解这个制度可能带来的一些负面效应，比方说对于有一些约定，约定不行使人格权，只要不涉及到公序良俗，比如说约定署名不涉及到学术造假这些问题的时候，我们可以尊重契约自由。另外用语上，我们也可以避开，不要用这个权利转让或者权利放弃，我们说那是他的一个处分行为或者行使行为。因为他是不是署名，署真名还是假名都是权利的行使。所以，形成一个价值观之后，用一些技术让它能够说的比较圆，这是到目前为止我的想法，谢谢。
   
    易健雄：下面把话筒交给黄汇老师，有请。
   
    黄汇：非常开心也非常荣幸有机会见到李琛教授和汪教授携手共进来到西南法学论坛，共同来到我们这里进行学术讲座。李老师来之前，我看到很多学生发朋友圈，在说自己的遗憾，有同学说：我等了你三年，你来了，可惜我离开了，我已经到了深圳。足见李老师在知识产权学界她的学术影响力、学术号召力和学术价值力。其实在我成长过程中也受到了很多李老师的影响，我读本科硕士的时候，是李老师高创的时候，她的每一篇文章我都阅读过，甚至一定程度上还试图模仿，当然模仿是不成功的，模仿也是不可预的，任何人是不可复制的。
    今天晚上李老师的讲座，宣泄的一个最核心的主题，带给我强烈的感官，就是她的开篇：法教义和法解释的处理问题。整个的讲座都体现了李老师高超的技艺，如何在法教义学和法解释学之间寻求一个合理的平衡，或者说反过来讲，在很大程度上我个人认为，在李老师的世界里，甚至解释学才是最高的教育。法教义学和法解释学发展到今天，它的发展模型、发展态势、发展进度，在不同的国家可能有不同的选择，在不同的个案中也有不同的选择。李老师处理著作权的很多基本问题上，尤其是作品的很多问题上，她在关注到教育背后所带来的困惑，所以她力图去构造一套行之有效的可以有效弥补成文法或者制定法不足的一套解释学的方法，这恰好是我们当下在立法资源不足，法教义学发展不够成熟，甚至法教义学发展的再成熟也不可或缺的东西，就是解释。用解释学的方法弥补教育的不足，甚至法教义学、教义法学的不足，这个方法是非常有见地的，也是非常必须的，也是非常可靠的，也是我们理解、选择、判断的时候一个不可或缺的工具。李老师今天解释如何去解释，解释学的解释，这是一套很好的方法，这是我总体的感悟，也是对我自己很好的启发。
    接下来我谈一些自己的感想：
    第一是涉及到作品构成要件的问题，它到底是可固定的还是不可固定的，是能够被有形形式加以反复复制利用的还是不能？法律要不要规定这个要素，在我授课的过程当中，我也存在很大的疑惑，说苏州的刺绣由于不可反复复制利用，它不是作品，新疆的地毯就是作品。我们要规定法律要件的目的是什么，美国版权法要求作品可固定，因为它是和大工业化生产相联系的，是在机器大生产的背景下创设出来的，因此强调可复制性。我们诞生著作权法的时候有没有这样的背景，需要我们去解释。因此在我们著作权立法中我们似乎舍弃了这样一个要件，如口头作品成了我国著作权法保护的对象，我们不需要固定。所以，我认为在美国的版权法选择当中，其实美国版权法讲作品可固定的时候，它有两个要件，1790年的版权法要求作品要进入国家档案馆要登记，登记的目的是创造公有领域，不登记就视为放弃版权了，而不是像现在，只要创造制造完成，著作权就来了，登记是保护公有领域很好的措施和手段。登记、固定和交给国家博物馆归档，是美国1790年版权法三个必备的要件。但是随着美国版权法追随伯尔尼公约，美国为了扩大本国知识生产在国际利益中博弈的需要，它也放弃了，到现在很多美国人都在怀念1790年的版权法。所以，保护伯尔尼公约，是不是一场著作权全球化真正现代化的革命，还是带来著作权的一个悲剧，我们还不好说，因为知识产权国际化政治经济学选择的一个产物，这是我对李老师讲的第一个有形形式和可固定的问题的感想。
    第二是著作权法到底要不要以科学文学和艺术领域为要件，我同意这个要件的存在是有必要的。她认为科学文学和艺术这个领域的目的，是为了排斥技术领域的对象成为著作权法保护的客体。著作权法和专利法、外观设计法对价基础不一样，对价机制是不同的，逻辑基础是不同的，著作权法要限制的是剽窃，专利权法要限制的是技术被他人无偿利用，剽窃和利用它们不是等同的概念。实用艺术被排斥或者单独列举有没有必要，我感觉李老师基本看法认为，实用艺术在相当程度上没有单列的必要，如果有单列必要的话，也仅仅是把那些难以划分二者界限的对象，干脆放在不可保护中去。
    我个人感觉实用艺术到今天能不能进入版权法，美国发展到今天，他也在不断的改革版权法上所谓的独创性的观念，原来叫物理上的审美性的观念，艺术性的观念，原来物理上的可分离到现在观念上的可分离，使得更多的体现了观念上美学的对象进入到实用艺术保护范围，这仍然还是遵循了美国实用主义版权道路。
    我觉得李老师整个的判断，要强调科学文学和艺术领域的重要性，这个前提条件很多情况下我们去讨论的时候是非常有必要的，技术领域的对象到著作权领域，会不会影响对价机制。我们把技术事项纳入著作权保护的时候，尤其要谨慎，当年计算机纳入著作权保护的时候，世界上有多少批评的声音。所以我赞同坚持这样的标准，有利于保护对价机制的实现。
    第三是邻接权的问题，其实我也很困惑。著作权法上邻接权的特点和著作权法保护的作品和作品的复制行为，三者如何区分。黄飞泓的录像就是作品，早上起来在那打太极拳，你机械的录制下来，那叫录制品。这样的区分，是为了适应现有的立法体系，我们没有办法去解释的时候，法律给了我们一个规定性条件的时候，说作品和制品是有区别的，制品保护独创性不如作品。其实邻接权保护对象和著作权保护对象真有那么大的差距吗？表演者演绎就是创造，表演者保护的是它的心力，心力和智力有多少区别？我非常赞同，邻接权之所以在历史上被孤立出来，成了有别于著作权的制度，实际上在著作权和邻接权在利益博弈过程中，著作权群体担心邻接权群体来拦截自己既得利益。邻接权人大多数是法人、单位，民法引入法人制度的时候人们是什么样的心理？引狼入室，与狼共舞，最后担心被狼吃掉。在邻接权面世的当时，作者权利体系就抱着对邻接权极度的恐惧、担忧，它会带来对作者的世界多大的冲击。从世界比较法的范围来看，版权事业发展比较好的国家，并没有区分邻接权和著作权。值得我们反思的是，现在中国著作权领域中区分二者的时候，说作品和制品，更多是看独创性程度的高低。著作权法要保护的就是有没有独创性，作品源于作者就行了，作品独创性的高低，不过是法官自由裁量的工具而已。我赞同这样的一个观点：创造和劳动的区别。知识产权法和其他东西如果有区别，就是创造和劳动的区别，关键看它可不可复制，具有不具有自身的特色。邻接权保护的对象，只要满足特性，它不可复制不可重复，具有独特的个性特点，就可以成为著作权保护对象，而不在于独创性的高低程度。著作权内部独创性差异之大也可想象。所以，我们判断选择的标准是什么，是值得我们考量的。
    最后李老师对法律归置的类型补充条款还做了解释，她怎么认识补充条款，在作品类型化的同时用了补充条款扩大作品解释范围，她也进行了再解释，到底是削足适履还是削履失足。今天的讲座，没有脱离李老师一贯的艺术之美、诗性之美、价值之美，我特别受启发，谢谢李老师。
   
    易健雄：非常感谢黄老师的分享，黄老师没有向李老师提问，李老师暂时就不回应了。接下来把时间交给同学们提问。
   
    提问1：李老师好，我想问一下，现在中国这个环境下的一些热点问题。比如说最近遇到的一些体育赛事直播画面，网络游戏直播画面这样的一些问题，关于类电作品之外其他有伴音和无伴音的连续画面，是按照德国的活动图像保护，或者按照美国视听作品保护，或者按照中国录像制品保护，这三者哪一个比较好？
    李琛：其实我的观点基本上已经藏在讲座中了，我个人观点认为，它就是一个独创性的有无。不要以后他那里有一个邻接权了，我们就反过来说一定要把视听作品的独创性提高。现在赛事直播是有很多机位，然后有择取。我不太懂球，但是我听有的球迷告诉我，他一看这个节目他都知道这是不是主场的台在播，可能一个犯规，导播认为这是很恶劣的，他就不断的回放，但是另外一个台可能就略过去了，这里面有足够的取舍空间。
    刚才讲到录像制品和视听作品的划分，我提了几个疑问，还借用摄影作品的发展趋势，其实这种划分是不合时宜的。一旦我们有了这样的取向之后，你不要以为那里有了录像制品就一定要用，只要有独创性，就解释到作品那去，不要舍不得那种不合时宜的条款，谢谢。
   
    提问2：李老师好，我想问一个关于实用艺术的问题，你讲到我们不应该把工业领域内的东西划分到作品里，是不是可以理解为，如果某一个实用艺术品可以达到美术作品保护高度的时候，我们就用美术作品保护，如果具有实用性可以工业上大规模生产的，我们用外观设计保护。如果出现了空白，比如某一种实用艺术品是手工制作的，但是实用性大于艺术性，这个坏了之后我可能不会放在家里作为艺术品摆起来，但是这样的实用艺术品在当下的立法范围内，我们应该如何保护？虽然是手工制作的，不会被大批量的生产，可能权利人被侵权的可能性并不是很存在，但是它作为一个领域的划分，是不是也应该得到相应的保护？如果考虑保护的话，我们应该如何保护？
    李琛：这个跟手工不手工没有关系，我的基本看法就是，即便没有实用功能的时候，它感知的价值是不是足够，如果足够了的话，它就可以享受双重保护，也没有必要去给它单设一个特别规则的短期保护。现在问题是不要随便把感知价值不够的东西解释成作品，因为有一个学者说这个会涉及到一个问题：假设这个设计是申请一个专利保护的，要外观设计权，它到期了，因为一般公众觉感知价值不够，所以认为已经进入公有领域就可以用了，结果他又反过来主张著作权，这样会给其他人造成的影响比较大。这就是为什么在模糊区的时候，那么就是还是不够高，就解释成不够作品的保护，那么就看能不能享有外观设计的保护，如果他没有外观设计的保护，其实他还可以得到反不正当竞争的保护。有国家有这样的规定，不能进行高仿或者死仿，你可以借用，但是如果模仿的丝毫不差就太过分了。所以，我觉得还是有足够的保护依据的，谢谢。
   
    提问3：李老师好，我想问的问题可能有点违背您最后说的法解释的建议，因为我还没有进入具体的知识产权法学习，我只能问一个不是很专业的问题。您刚才说我们对于作品的理解，把反映思想当成一种保护的要件，是一种中国式的误读，并且联系了这跟我们的教育可能会有一些关系。但是我的想法是这里反映思想的思想和语文教育中的思想，应该是有所区别的。语文教育中我们经常会被要求概括文章的中心思想，但是这里的思想，因为我们要求是可以被写出来的，我觉得它被狭义化了。法条中的思想应该是广义的，可以是感性的也可以是理性的，可以是写得出来的也可以是写不出来的。这里对于法条中思想的理解是不是太狭义了？谢谢老师。
    李琛：你刚才讲感性的理性的，那都没有法律意义，法律根本不关心这个，之所以引一个二分法，是说有一些东西是允许共享的，抽象的东西我们是不保护的，不能望文生义，认为作品必须包含思想，而且我们国家也这么认为了。如果你不反应思想或者思想不完整，我就不保护你，这就是一定非法定角度的保护。我为什么会这样推测，就是因为我们把作品的思想性看的太重了，没有思想就不反应价值，所以把美学上的判断和法律上的判断混淆了。沈从文先生说：你们想要的思想我从来不知道是什么东西，其实就是作者的一个表达。你看我这个文章在这哪里有思想，你看到的都是具体的表达，但是我用了一个东西，你说我用的这个层面是什么，是不是依然停留在很抽象的层面，其实是我们解释出来的。既然思想是共享的，我们都不能说是这个作品的思想，因为是共享的，没有所属的关系。
    你说你还没有正式学知识产权，那么你就把这一堂课忘了之后，要留一点，就是我们法律上看问题，一定要有法律意义，与法律无关的我们不关心，就这一句话就够了。
   
    提问4：李老师好，我想问的是，根据您今天的演讲，关于作品的概念，这是一个必须特殊的作品，就是模型作品。针对一个特殊的案例，15年十大知识产权案例之一的歼十案例，就模型作品而言，有观点认为模型作品按照著作权法实施条例规定来看，模型作品是为了展示和实验观测用途，进行等比例的放大或者缩小做成的制品。有学者认为，模型作品和飞机其实是同一种表达。飞机之所以设计成这样，肯定是实用型大于艺术性，大于审美，按照老师您刚才说对作品的定义，在这个角度来考虑，它肯定要归于工业作品而不能作为一个作品来保护。但是模型作品而言，而且著作权法中把模型归类为作品，模型是为了观赏，所以艺术价值要大于工业型价值的。如果对模型给著作权保护，对飞机不给著作权保护，是不是会有冲突？另外，模型如果是1：1复制的，完全没有任何独创性的话，是否应该归类为作品？应该完全没有独创性，如果增加了独创性，又与飞机产生了一定的区别，这个怎么理解？
    李琛：你认为飞机可以是作品吗？
    提问4：不可以。
    李琛：对，它没有一个独立的感知价值，但是模型作品的问题，主要是在我们现在立法表述上。立法表述上说是根据实物按照一定比例做成的，这就麻烦了，按照实物一定比例，可能就是一个复制行为。这个问题也是出在我们有时候简单的把日常语言引入到法律语言中来，做一个飞机模型，就是把大的东西缩小了这就叫模型。你想简单的理解这个问题，你可以这样想，模型作品跟产品设计图、工程设计图是一个逻辑层次的，唯一的区别是一个是平面，一个是立体的。
    比如说我想提一个新的天体理论，我为了把这个天体理论讲的很清楚，我可以画一个图，也可以直接做一个模型，它也是对我思想的阐释，但并不是根据一个实物按照具体的比例。所以你可以关注一下，为什么修改草案里面曾经有一稿，把它改为叫：立体作品，就是从模型作品来的，就是因为实践中提出过这样的问题。除了飞机以外，还曾经有叫多孔虫，研究海洋微生物的科学家，他在显微镜下看，做出模型来。当地有一个地方就想用雕塑借这个模型用，放大复制，法院认为侵犯了这个模型作品，那如果这个虫子就是长的这样怎么办？所以都是表述的问题。
   
    提问5：李老师好，我不是知识产权专业的，但是我挺感兴趣的，著作权保护和专利保护，比如实用新型外观设计，之间是不是有吸收的关系。我是这样想的，比如已经给你专利保护，像实用新型和专利二择一的保护，即使存在比较高的观赏性的价值，比如模型的问题，它已经被专利的保护吸收了，或者从物权角度来讲，我个人感觉知识产权也是特殊的物权。对于一个有体的保护，是不是用一种物权保护？这是我的一个想法，想请教您一下。
    李琛：你这种观点也是有的，包括有一些国家也是这种立场，比如说为什么把保护期缩到25年，其实就跟工业产权差不多。但是另外一种，不同于你看法的认为它就是有独立的欣赏价值，我为什么不能享有两种保护呢？我就有能力把它做的这么漂亮。所以，你可以去思考一下，他的这种价值观能不能说服你，这就是对一个问题不同的看法。商标也是一样，一个作品很漂亮，本来就是一幅画，有著作权保护，也可能许多别人当做商标了，同时可以享用商标权的保护，这个是没有什么问题的。
    提问5：如果当做艺术品的话，报废以后怎么办呢？
    李琛：比如说花瓶，花瓶有插花的功能，也有可能不茶花，就摆在那看，不一定要报废。他可能先申请了外观设计，外观设计到期了怎么办？我们可以对产业竞争持宽松的态度，也可以有另外的态度，就是它还有独立的感知价值。也有国家认为，到期以后在产品上用是不侵权的，但是我如果拍摄成图片，作为纯作品意义上使用是侵犯著作权的，也有这样处理的。
   
    易健雄：感谢李老师，因为时间关系，同学们的提问环节暂时到这里，我知道同学们肯定有很多问题，尤其是知识产权专业的研究生。如果知识产权专业研究生的同学还有问题，可以把问题提到群里面或者收集给我，我可以再给李老师，也可以发到李老师的邮箱，教研室的老师也可以尝试帮着李老师做一点回应。
    接下来，我想说几句，李老师的讲座信息量很大，激活了我脑袋里很多东西，很多东西我没有办法系统的回应，只能碎片式的回应。
   第一，咱们如何理解李琛老师今晚的讲座。我担心同学们不知道李老师讲这么多基础理论干什么，李老师的问题点在于，如何用这些最基础的理论概念分析实践中的问题，尤其是司法实践中提出的问题。这可以纳到法解释范畴去，因为时间限制，也因为李老师有些话说的比较含蓄，你要有背景，知道李老师是针对哪个问题，哪个案子来讲的，才能接收到李老师的信息。大家如果在讲座以后还有兴趣想更深刻的去理解李老师信息的话，我建议你们去读一些案例，一个字体案例，一个是中超联赛的案例，还有喷泉的案例，你们去看了案子以后再回顾李老师讲的话，可以更深刻的感受到李老师讲基础理论的意义。
    第二，李老师做的解释方法属于哪一种呢？从法解释角度来讲，是从所谓的本质主义出发来理解这个问题，挖掘了回到原点之后，再落实到个案中怎么做。另外一种方法是实用主义方法，或者从结果出发的方法。有的东西具体案子，我在基础理论拿不清楚的时候，我就放到结果去看，A方案导致什么结果，B方案导致什么结果，哪个结果更能为我们所接受再来倒推。这两种方法大致约等于讲到法教育学和社科法学的关系。李老师5月份讲的文艺作品侵权判定的司法作品的序，信息量非常大，那里面问题意识很强，里面谈到法教育学和社科法学之间的关系。这两个东西可能同学们都比较陌生，因为知识产权很少讲教育学，但是你们看民法，民法开研讨会动不动在讲民法的法教育学，刑法也会讲刑法的法教育学，这个相对应的是社科法学。比如美国，他更多的会讲实用主义，概念法学受到很多批判，但是我想说你们了解法教育学与社科法学的时候，你们多看看相关其他文献，然后再来看这个问题。我对这两个问题的看法：
    首先我本人对教义这个词比较排斥，因为这个词带有很浓厚的宗教背景，我们一般讲基督教的教义是怎么样的，放在中国传统文化，古代讲礼教等。某种程度上虽然它有点高大上，很神秘很专业，但是有的时候会污染大家对法解释理解，讲教义的时候有时候会忽略现实生活。二是社科法学，是从结果来看，他们不是不懂逻辑，而是处于社会的某种考虑，必须要跳过这个逻辑来考虑。美国有法官就说：这是传统，用传统对抗逻辑，李老师提出问题的方式就是以逻辑提出问题的，哪里逻辑不一致那肯定是问题。大家以后不要忘记逻辑的重要性，包括你们做后面的研究也好，实务也好，一定要注意逻辑的严谨性，甚至要做一些关于逻辑的基本训练。当你觉得逻辑不够严密的时候，要在纸上一步一步把环节画清楚。一些典型案例，你如果把逻辑写下来，发现很多地方发生很多逻辑裂缝。我做过方正字体逻辑脉络的梳理，同学们如果有兴趣可以去看一下怎么梳理一个案子的脉络。
    第三，法教育学和社科法学有没有结合的可能性。他们不是互相排斥的，一定是可以结合的，我自己在尝试做这个工作。我顺便给大家推荐一本书，我很尊敬的一个人叫冯文生，他也是西政出去的大师兄，我很期待他也给咱们带来一场讲座。他有一本书《推理与诠释》，建议大家看看。法教义学和社科法学如果能结合在一起的方法，我相信恐怕就是诠释学，你们有兴趣的可以去看。总的意思，那个文本不是死的文本，文本一是跟作者独立，李琛老师讲的最后一个词叫立法本意，其实我不同意我们讲立法本意这个词，我告诉大家，以我的理解，没有一个所谓的立法本意，立法者的本意是没有的，一个立法经过多少人多少团队。只有立法目的，立法目的是由文本决定的。比如说立法第一条怎么怎么样，那个是立法目的，如何解读这个立法目的，不同的人解读的时候有不同的观点。一是脱离立法者，二是把文本跟现实生活结合在一起。还有一个问题是解释本身，三位一体的时候你才能去做这个解释。
    同学们学习的时候，一定要区分三个概念：日常用语，法律术语，法学术语。有时候法学术语和法律术语来自生活用语，是有裁减的，如果你不做这些区分，用生活用语本来的意思考虑法律问题的时候，就会出现逻辑的混乱和混淆。你如果要质疑的话，你该质疑法律这个裁减得不得当的问题。
    因为时间限制，还有很多具体问题，包括李老师刚才进的外观设计，讲外观设计和著作权关系的时候，有一个很重要的区别概念，就是在应用跟感知的区别。著作权一个作品它是感知的，应用是比如说以字体为例，一个复制板去复制文字，这里是应用层次。但是如果我用字体做很多广告，做文字编辑的时候，跟你没有半点关系。方正公司就是抓终端环节，很多公司用了这个字他就说你侵权，用李老师的话，它是包罗万象的，任何法律都不会允许这个状况发生。当然，字体在司法实践中目前有40多件案子，当然这还需要理论上进行更多的支撑，这是个具体的问题，我就不多说了。大家如果有问题，同学们可以在群里再提。
    今天的讲座就到这里，非常感谢李琛老师，感谢汪老师的陪同，感谢张玉敏老师、黄汇老师，感谢同学们，感谢会务组的同学们，今天的讲座到此结束！